11年春行政法与行政诉讼法考前辅导资料.docx

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11年春行政法与行政诉讼法考前辅导资料

行政法与行政诉讼法学》考前辅导

这学期的《行政法与行政诉讼法学》考前辅导将由我进行，希望具有针对性的辅导对同学们的考试有所帮助。

本次考试主要涉及的知识点是：

一、行政行为以及行政行为的分类、效力、成立要件

（一）行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。

行政行为的概念包括以下几层含义：

（1）行政行为是行政主体所为的行为。

（2）行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。

（3）行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。

　　行政行为的特征是：

（1）行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。

（2）行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。

（3）行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。

即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。

（4）行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。

否则，行政主体将予以制裁或强制执行。

这种强制性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。

（5）行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。

行政主体所追求的是国际和社会公共利益，其对公共利益的集合、维护和分配，应当是无偿的。

当特定行政相对人承担了特别公共负担，或者分享了特殊公共利益时，则应该有偿的，这就是公平负担和利益负担的问题。

（二）行为分类

1．抽象行政行为和具体行政行为：

这是基于行为适用范围对行政行为所作的一种划分。

　　抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。

　　具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项所作出的处理决定。

2．羁束行政行为和自由裁量行政行为。

　　羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。

　　自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。

3．依申请的行政行为和依职权的行政行为。

　　应申请的行政行为是指行政行为以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。

　　依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。

4．要式行政行为与非要式行政行为以做出是否必须具备法定形式为标准可将行政行为分为要式行政行为与非要式行政行为。

要式行政行为是指必须具备某种特定形式或遵守特定程序才能产生行政法律效果的行政行为,如档案规章的公布行为;非要式行政行为是指不需具备特定形式或遵守特定程序,只要行政主体针对具体情况采取了适当的方式即可产生行政法律效果的行为,如汶川地震灾区档案行政管理部门在抢险中发布即时口头命令的行为。

5．行政立法、行政执法与行政司法行为。

是以行政权作用的方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准划分的。

行政立法行为，是行政主体以法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。

行政执法，是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利和义务的行为，或者对个人、组织的权利和义务的行使和履行情况进行监督检查的行为；包括行政许可、行政确认、行政奖励等。

行政司法，是指行政机关作为第三者，按照准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件所作出的裁决行为；它所形成的法律关系是以行政机关为一方，以发生争议的双方当事各人为一方的三方法律关系，具体包括行政裁决、行政复议等。

此外，还有一些特殊的行政行为，如行政终局裁决行为、国家行为等。

单方行政行为与双方（多方）行政行为

6．以行政法律关系相对方参与意思表示的作用为标准司将行政行为分为单方行政行为与双方（多方）行政行为。

单方行政行为是指不需要相对方同意仅依行政主体单方意思即可成立的行政行为,如档案行政管理部门对发生档案违法现象的单位做出责令限期改正的决定的行为;双力（多方）行政行为是指需要相对方同意、行政主体与相对方达成一致的意思表示才能成立的行政行为,如某县档案局与农民签订代存土地承包合同的协议的行为。

　　除了以上的分类外,还可以依据其他标准将行政行为分为附条件行政行为与不附条件行政行为,实体性行政行为与程序性行政行为等多种类别。

　　同一行政行为,按照不同的分类标准,可以划归不同的类型,如国家档案局制定部门规章的行为,既是行政立法行为、抽象行政行为,又是依职权行政行为,还是单方行政行为。

（三）行政行为的效力

1.行政行为具有确定力

指有效成立的行政行为，具有不可变更性。

但行政行为具有不可变更性并不意味着行政行为不能变更，基于法定事由，经过法定程序，行政行为可以依法变更。

2.行政行为具有拘束力

表现为对行政主体和行政相对方的拘束力。

3.行政行为具有公定力

不论合法还是违法，都推定为合法有效。

4.行政行为具有执行力

行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现。

例如，强制受罚人缴纳罚款。

（四）行政行为的成立要件

行政行为的成立要件包括：

（1）行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人。

这是构成行政行为的主体要件。

（2）行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。

这是行政行为成立的主观方面的要件。

（3）行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为。

即有一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。

这是行政行为成立的客观方面的要件。

（4）行为的功能要件，即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。

二、公务员制度

（一）概念

是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

公务员的法律地位是指公务员在各种法律关系中享有权利、承担义务的综合表现。

公务员因其具有的双重法律身份而享有不同的法律地位：

　　一方面，公务员是公民。

这一身份决定了公务员首先享有自然人的法律地位。

另一方面，公务员是国家的公务员。

这一身份决定了公务员享有公务员的法律地位。

公务员的双重身份在某些特定情况下往往会发生冲突。

在发生某种法律责任的承担时应当准确加以划分。

（二）公务员处分种类

《行政机关公务员处分条例》规定行政机关公务员处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六类。

行政机关公务员受处分的期限为：

警告，6个月;记过，12个月;记大过，18个月;降级、撤职，24个月。

条例规定，行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次;受撤职处分的，应当按照规定降低级别。

行政机关公务员受开除处分的，自处分决定生效之日起，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。

三、行政处罚

（一）概念

是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁。

（二）种类

　行政处罚种类，是指行政处罚外在的具体表现形式。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，行政处罚有以下7种：

　　1.警告。

是国家对行政违法行为人的谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所作的正式否定评价。

从国家方面说，警告是国家行政机关的正式意思表示，会对相对一方产生不利影响，应当纳入法律约束的范围；对被处罚人来说，警告的制裁作用，主要是对当事人形成心理压力、不利的社会舆论环境。

适用警告处罚的重要目的，是使被处罚人认识其行为的违法性和对社会的危害，纠正违法行为并不再继续违法。

　　2.罚款。

是行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量金钱，剥夺一定财产权利的制裁方法。

适用于对多种行政违法行为的制裁。

　　3.没收违法所得、没收非法财物。

没收违法所得，是行政机关将行政违法行为人占有的，通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法；没收非法财物，是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。

　　4.责令停产停业。

是行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。

　　5.暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。

是行政机关暂时或者永久地撤销行政违法行为人拥有的国家准许其享有某些权利或从事某些活动资格的文件，使其丧失权利和活动资格的制裁方法。

　　6.行政拘留；是治安行政管理机关（公安机关）对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方法。

　　7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　一，人身自由罚：

包括行政拘留和劳动教养。

　　二，行为罚：

主要形式有责令停产停业，吊销许可证、执照等。

　　三，财产罚：

主要形式有罚款、没收财物（没收非法财物和违法所得）。

　　四，声誉罚：

主要形式有警告、责令具结悔过、通报批评等。

（三）听证制度

听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。

听证程序是现代民主政治的产物，近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。

我国最早规定听证的是1996年施行的《行政处罚法》。

随后，1998年施行的《价格法》、2000年施行的《立法法》先后规定了听证制度。

根据《行政处罚法》第四十二条的规定，邮政部门在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

（1）责令停产停业;

（2）吊销许可证，如撤销信封生产监制证书，吊销集邮业务经营许可证;（3）较大数额的罚款。

信息产业部发布的《通信行政处罚程序规定》明确：

对公民罚款在1万元以上，对法人或者其他组织罚款在10万元以上，为数额较大的罚款;同时也可以按照省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的标准执行。

如河北省人民政府对较大数额的罚款规定为：

对从事非经营活动的公民处以500元以上的罚款，对从事非经营活动的法人或者其他组织处以5000元以上的罚款;对从事经营活动的公民处以1000元以上的罚款，对从事经营活动的法人或者其他组织处以10000元以上的罚款。

不告知当事人享有听证的权利，将导致行政处罚不能成立的后果。

（四）简易程序

行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场作出行政处罚决定的程序。

　　1、适用简易程序的行政处罚必须符合以下条件：

（1）违法事实确凿；

（2）对该违法行为处以行政处罚有明确、具体的法定依据；

　　（3）处罚较为轻微，即对个人处以50元以下的罚款或者警告，对组织处以1000元以下的罚款或者警告。

　　2、行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应遵守以下程序：

（1）出示执法证件，表明执法人员身份；

（2）告知作出行政处罚决定的事实、理由和根据；

　　（3）听取当事人的陈述和申辩；

　　（4）填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书；

（5）将行政处罚决定书当场交付当事人。

四、行政主体

（一）概念

行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。

（二）特征

行政主体具有下列三个特征：

　　1．行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。

这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。

　　2．行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。

这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。

　　3．行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是—个组织成为行政主体的必备条件。

　　在我国，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。

（三）行政主体与行政机关

主体是一定关系的参加者，行政主体是行政关系的参加者，是行政关系中行使行政管理权力的一方。

多数情况下，行政关系中的行政主体是由行政机关担当，但行政主体不能简单地等同于行政机关，行政机关是生活中用语，行政主体则是一个法学上的概念。

其区别在于：

（1）行政主体是行政组织在行政关系中的一种地位，只有在行政机关参加进一种行政管理关系时，它才在这种关系中具有行政主体地位。

所以不能在行政机关和行政主体两个概念中间划等号。

（2）并非所有的行政机关都能成为行政主体。

行政机关只有具备一定的条件才能成为行政主体，因而，某个政府机构可能是行政机关，但它并不一定就能成为行政主体。

例如政府内部的某个办事机构、协调性机构，它们仅负责管理、协调内部事务，并不对外行使职权，不能与相对人之间形成管理和被管理的关系。

因此也就不会有什么责任需要承担，因此不具有行政主体资格。

（3）并非行政机关在所有场合都能成为行政主体。

行政机关在法律上可以具有双重身份，即民事主体与行政主体。

它即可以民事主体的身份从事活动，如到商店购买办公用品，也可以行政主体的身份从事行政活动，如作出行政处罚。

当行政机关租用办公用房、购买办公用品时，其身份是民事主体；当其以行政职权享有者的身份进行管理时，其身份是行政主体。

在不同的活动中，需要遵循不同的规则。

在行政法上关注的是行政机关的行政主体身份。

（4）成为行政主体的不限于行政机关。

在行政法上，行政主体是以行政职权的享有者身份出现的，行政职权为行政机关所享有，因而，行政机关是最主要的行政主体，但行政机关对行政权并不构成独占。

在许多情况下，非行政机关的社会团体也可能享有行政权，在行政法上具有行政主体身份。

尤其是在现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多事情授权于非行政机关的社会组织实施，它们因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。

五、行政立法制度

（一）概念

行政立法是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制行政法规和规章的行为。

它通常具有两方面的内容：

①国家行政机关接受国家立法机关的委托，依照法定程序制定具有法律效力的规范性文件的活动。

②国家行政机关依照法定程序制定有关行政管理规范性文件的活动。

亦称“准立法”。

（二）主体

行政立法的主体是宪法和法律规定建立的国家行政机关。

由于国家对经济和社会生活的干预增多和行政权力的相对扩大，单靠立法机关立法已无法适应社会发展的需要。

立法机关以委托立法方式，赋予行政机关以立法权；同时，行政机关制定的各种规范性文件也是一种行政立法活动。

（三）内容

行政立法的内容包括：

行政机关和公务人员的法律规范；行政机关管理国家事务的法律规范；对行政机关的活动进行监督的法律规范。

不同等级的国家行政机关的行政立法的效力等级不同。

　　行政立法的程序依立法机关的性质而有所不同。

中华人民共和国行政立法主要是指国务院制定行政法规，国务院各部委、省、直辖市、自治区人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大市人民政府制定规章的活动。

全国性行政法律草案，多数都由国务院提出，经全国人民代表大会常务委员会讨论通过；地方性行政法规草案多由同级人民政府提出。

行政法规和规章一般由政府业务部门起草。

如涉及几个部门，则需共同协商起草，并经有关法制机构审查批准。

全国性的行政法规经国务院全体会议或常务会议讨论决定，由国务院总理签署发布。

部、委规章经部务或委务会议讨论通过。

地方政府规章经该级政府常务会议或办公会议讨论通过，由部长、主任或省长、市长签署。

重要的部门规章在通过和签署后，须报上级机关审批，然后公布，一般规章在通过和签署后报国务院备案。

（四）生效要件

行政立法的生效要件：

①必须是国家行政机关在其职权范围内或经授权制定的法律规范；②行政立法的内容不得与宪法、法律及上级行政机关制定的行政法规相抵触，必须符合法定程序；③行政立法的内容须采用书面表示，注明制定、批准机关的名称，以及首长签署和发布时间等。

　　行政立法较之权力机关的立法，是一种从属性的立法,不得与宪法、法律和同级地方性法规相抵触;它是一种较法律更具体、更明确、更细致的立法，是法律、法规的具体化；它还是一种适应性较强，比法律的稳定性较差的立法；由于行政管理的复杂和多层次性，使行政立法也在内容、效力和形式方面具有多样性。

行政立法是国家行政管理的重要手段，是建立和健全行政法制、使国家行政管理法制化和严格依法行政的基础和前提。

六、行政赔偿制度

（一）概念

行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。

（二）构成要件

行政主体

　　所谓行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。

其中“行政机关”包括中央行政机关（如国务院及其所属部门）与地方行政机关（如地方级政府及其所属部门）。

“工作人员”则既包括行政机关中的工作人员，也包括受上述机关委托从事公务的人员。

职务违法行为

　　所谓职务违法行为是指违法执行职务的行为。

它是行政赔偿责任中最根本的构成要件。

在这个概念中，需要说明的是：

（一）什么是违法；

（二）什么是“执行职务”。

对此，我国国家赔偿法未作规定，理论界认识也不一，但从行政赔偿的立法精神看，“违法”应包括违反宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认与参加的国际公约等。

“执行职务”的范围应既包括职务行为本身的行为（如工商管理部门违法吊销许可证和执照），亦包括与职务有关连而不可分的行为（如讯问案件时，警察刑讯逼供、行政机关工作人员在执行公务途中违反交通规则将他人撞伤）。

损害后果

　　确立行政赔偿责任的目的在于对受害人受到的损害进行赔偿。

因此，损害的发生是行政赔偿责任产生的前提。

损害包括人身损害与财产损害、物质损害与精神损害、直接损害与间接损害。

需要指出的是，根据我国国家赔偿法，损害仅指物质损害与直接损害，而不含精神损害与间接损害。

因果关系

　　因果关系是联接违法行为与损害后果的纽带，是责任主体对损害后果承担赔偿责任的基础与前提。

如果缺少这种因果关系，则行为人就无义务对损害后果负责。

因果关系的苛严程度会直接影响到相对人一方合法权益救济的范围，我国行政赔偿责任构成要件中的的因果关系应

采取什么样的因果关系呢？

理论上歧见纷纷，但最具代表性的观点是采用直接因果关系，即指行为与结果间存在着逻辑上的直接关系，其中行为并不要求是结果的必然的或根本原因，但应是导致结果发生的一个较近的原因，至于其关联性紧密程度，则完全要依据案情来决定。

（三）行政赔偿与行政补偿

1.行政补偿与行政赔偿的相同之处:

（1）二者的行为主体都是行政机关，都是由行政机关的具体行政行为造成的；

（2）二者都是行政机关在行使其行政职权的过程中造成的；

（3）二者实际上都造成行政上的损害结果；

（4）二者都是对所造成的损害结果给予的一定的弥补；

（5）二者都属于公法的范畴，都由公法来进行调整。

2.行政补偿和行政赔偿的区别：

（1）二者的性质不同。

行政补偿是由合法的行政行为造成的，而行政赔偿是由违法的行政行为造成的。

这是区别二者的重要标志。

（2）二者发生的时间不同。

行政补偿既可以在损害发生前，也可以在损害事实发生后进行；而行政赔偿责任只能在损害发生后才能进行。

（四）行政赔偿的范围

《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权和侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（3）以殴打暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；

（6）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（7）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（8）违反国家规定征收财物、摊派费用的。

（9）造成财产损害的其他违法行为。

七、行政补偿制度

（一）概念

行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。

（二）行政补偿的范围和标准

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：

公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。

而《人民警察法》第三十四条规定：

公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。

有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：

从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。

《国防法》第四十八条规定：

县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

八、行政诉讼的一审和二审制度

（一）一审

1．行政诉讼的受案范围

《行政诉讼法》：

第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

一审程序

1.一审

（1）起诉

行政诉讼实写\"不告不来\"原则，即当事人不起诉，人民法院不能主动受理。

（2）受理

人民法院经审查认为符合起诉条件的，应当在7日内立案受理。

经审查不符合起诉条件的，在法定期限内裁定不予受理。

（3）审理

人民法院审理的主要内容是对具体行政行为的合法性进行审查。

人民法院审理行政案件，不适用调解。

（4）裁判（裁定和判决的合称）

裁定是法院在案件审理判决执行中，就程序问题或部分实体问题所作的决定。

判决是法院就解决案件的实体问题所作的决定。

（二）行政诉讼的裁判种类

第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变