论未来中国民法典债法编的结构设计.docx

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论未来中国民法典债法编的结构设计

论未来中国民法典债法编的结构设计

　【内容提要】本文分析了大陆法系主要民法典之中债法编的结构，指出了传统债法体系所存在的缺陷。

提出在保存传统债法体系结构的前提下，改革传统的债法结构。

提高侵权行为之债的制度层次，设置与合同法总则—分则结构相对应的侵权行为之债的总则—分则结构。

拓展因现代侵权行为法的巨大发展而日益要求扩展的在债法编之中的编制空间。

提出在保留“小的债法总则”的前提下，合同法与侵权行为法存在差异的主要制度和原则由各自的总则调整的立法技术。

　　研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。

首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。

但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。

它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。

基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。

其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。

而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。

这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。

以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。

（注：

本文仅代表作者个人的观点。

该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。

）

　　一、各主要民法典债法的结构分析

　　债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。

那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？

根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。

债法的结构就是如何安排这些制度。

在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。

　　我将考察对象分为两个类型。

第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。

第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。

我希望能在两者的对比中产生有益的启发。

　　第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。

　　1.法国民法典。

（注：

参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。

）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。

法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。

它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。

在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。

第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。

这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。

缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。

　　2.德国民法典。

（注：

参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。

）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：

第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。

它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。

其中无因管理规定于委托之后。

不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。

德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。

　　3.日本民法典。

（注：

参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。

）日本民法典第3编“债权”的结构如下：

第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。

这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。

第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

　　4.意大利民法典。

（注：

参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。

现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。

（注：

Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  ,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：

第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。

　　以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。

从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：

（1）它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。

这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。

（2）在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。

但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。

比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。

（3）  处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。

特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。

（4）债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。

比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。

典型的表现是法国民法典的做法。

这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。

正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。

　　自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。

其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。

这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。

　　1.俄罗斯联邦民法典。

（注：

参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。

）1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。

它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。

它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。

这一编构成债法的总则性的规定。

接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。

传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。

这一点与德国民法典是相同的。

侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。

它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。

这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。

这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。

俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。

　　2.魁北克民法典。

（注：

魁北克民法典共分为10编。

第1编“人”：

第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。

在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。

第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。

可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。

）魁北克民法典第5编“债”分为两题：

第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。

这是一个典型的总则—分则结构。

在“债的一般规定”中又分为9章：

第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。

第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：

将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。

这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。

）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。

第2题规定了各种有名合同。

（注：

Cfr:

Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。

它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。

　　3.荷兰民法典。

荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。

这是一个典型的总则—分则结构。

关于债法总则的第6编包括了5章的内容。

第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。

（注：

参见［荷］哈特坎普：

《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：

《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417页。

）第7编规定了各种特殊合同。

（注：

在此之后还有一个叫作“运输法”的第8编。

这一编的存在不具有体系上的理由。

它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。

）

　　新的民法典的债法结构表现出明显的特征：

（1）总则—分则结构模式更加突出。

在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑显得十分清晰。

（2）将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。

这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。

（3）在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。

荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。

　　以上分析主要从变革的角度而言。

从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。

这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。

　　将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论：

从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。

但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。

改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。

立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。

这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。

　　二、债法体系之中的总则—分则模式

　　从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。

这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。

法典是法律规范的一种存在方式。

它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。

从历史上来看，法典法