原创股东协议股东之间的博弈与妥协.docx

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原创股东协议股东之间的博弈与妥协

［原创］《股东协议》——股东之间的博弈与妥协

加拿大及BC省律师王宁燕（SandyWang）

前言

笔者曾在《设立加拿大公司的简与繁》中阐述了如下的观点：

加拿大公司法与中国公司法最大的差异之一是中国公司法的管理核心为股东会，而加拿大则以董事会和管理层为公司治理的主导。

基于上述法律设计，对加拿大私有公司（非上市公司）的股东而言，怎样组建董事会和任命管理层，如何平衡股东利益、协调股东会与董事会之间的权力分配就成为股东（尤其是中小股东）必须考虑和解决的问题。

那么可否通过公司章程规范股东关系呢？

答案是否定的。

仔细研究加拿大的标准公司章程，我们不难发现其中对于股东本身以及股东之间的利益关系并不十分“关心”，缺乏中国公司章程中常见的与股东相关的条款——如股东信息、出资比例、责任权利义务、董事会和管理层的提名、股东会和董事会职权范围、利润分配和需股东会决策的重大事项等等，甚至对于股东的优先权（包括增发股权时的优先购买权和出售股权时的优先受让权）都只字未提。

对照中国的公司法，加拿大（联邦和各主要省份的）公司法更为严格的遵循现在公司制度中所有权和经营权相分离的原则。

基于此，其公司法的立法核心是建立完善的法人治理结构（corporategovernance）、强化董事和高管的受信义务（fiduciaryduties）、并力求通过详尽的制度和程序保障各项实体规则的确定性和可执行性。

而对于所有权人（即股东）之间的关系处置、权力分配和利益平衡则让渡给股东通过协议的方式自行解决。

由此可见，《股东协议》和公司章程是一个铜板的两面，相辅相成地构成加拿大非上市公司宪章性的法律文件。

本文力图以言简意赅的语言勾勒出加拿大惯常的股东协议的框架，使读者概要性地了解其中主要条款的机理，从而不再对几十页的英文法律文本望而却步。

假定情境

A、B、C（个人或公司）设立了一家BC省公司XYZ，主营业务是开发地产项目。

B和C以估值约为49万加元的地产权益投资，A投入51万加元的资本金，共同成为XYZ公司的股东。

假定公司的股本结构为无发行上限无单价的普通股（nomaximumcommonshareswithoutparvalue），发行的股本总额为100股。

A、B、C的持股比例和股权数分别为51%（51股）、33%（33股）和16%（16股）。

公司的创始董事会设有5个席位，A、B和C分别有权提名和任命3、1、1个董事。

XYZ公司采用BC省公司法Table1的标准章程，此外股东还希望制定和签署一份《股东协议》，旨在协调股东利益和管理公司事务。

那么常规性的协议条款如何设置呢？

《股东协议》中常见的主要条款

1.经营范围

加拿大公司法一般对于公司的经营范围没用强制性要求，也无须在公司注册文件中标明其主营业务。

尽管公司名称被要求赋予一定的业务描述（如investment,holding,mining,trading,management或consulting等等），但如果不依照该描述运营公司，也鲜会产生负面的法律后果。

例外的情形是法律另有特别规定的状况，如律师、会计师或工程师等专业人士设立的专业性公司需要发起人和股东满足特定的职业资质要求。

如果XYZ公司只从事地产方面的业务运营，那么可以在《股东协议》中给予约定。

此业务范围也将作为股东协议中其它条款的基础——比如在表决重大事项中可将公司变更主营业务作为需经股东会批准的特定事项之一。

另外，如果《股东协议》对行业竞业禁止（non-competition）和员工竞业禁止条款（non-solicitation）有特定要求，那么公司的业务范围越详尽，这些条款也越容易为法院所接受（如果将来为此诉诸法律的话）。

2.股东信息

标准的BC省公司章程以及公开的公司登记文件（如noticeofarticles）无须列出股东名称、出资额度和持股比例等信息。

获得这些信息必须到公司注册办公室（registeredandrecordsoffice）查询公司“黑本”（recordsbook）中的“中央证券登记簿”（centralsecuritiesregister）。

但在《股东协议》中，上述信息（尤其是初始股东的名称、出资额和持股比例等）显然是不可或缺的内容。

3.提名董事

BC省标准公司章程中对于公司董事选举或任命的规定是：

拥有投票权的股东在合规召开的股东大会上以超过50%的比例选举的候选人即可成为公司董事（前提是该候选人同意成为公司董事）。

公司法和标准章程对于董事提名没有相应的规定。

以XYZ公司为例，如果股东通过协商（或妥协）一致同意公司的创始董事会的人数为5名，而董事席位如下分配：

股东A（拥有51%股权）有权提名和任命3名董事；股东B（拥有33%股权）和C（拥有16%股权）分别可以提名和任命1名董事。

那么，这些关于董事会人数和董事提名的事项应当体现在《股东协议》中。

此外，协议中还应当约定，如果各股东任命的董事辞去或被罢免董事席位，那么最初提名该董事的股东有权另外提名并补齐缺额，而不得由其它股东提名补位。

4.管理层

尽管依照公司法和标准公司章程，任命公司高级管理人员（如总裁、CEO、CFO和公司秘书等）的权力在董事会，但在《股东协议》中股东也可以约定对公司高管进行提名。

如在XYZ公司起草的《股东协议》中，A作为大股东可以提名公司的总裁或CEO；而B或C为了在一定程度上制衡大股东和掌控公司的财务状况，可能会要求提名公司的CFO或财务经理。

首届公司高管如果已经确定，可以约定在《股东协议》中。

5.股东大会法定人数（quorum）

BC省标准公司章程对于股东大会法定人数的门槛很低——表决权比例不低于5%、人数不少于2名股东。

即，只要2个或2个以上的股东持有公司5%或更多拥有表决权的股权参加股东会议（可本人出席亦可法定授权），那么该会议（无论普通股东大会还是特别股东大会）就符合公司章程中关于法定人数的要求，会议的召开即为合规有效。

上述规定适用于上市公司和非上市公司，但对于股东关系比较紧密的XYZ公司（和大多数的私有公司）而言，此门槛显然是太低了。

因此《股东协议》中应当重新确定法定人数，但如何确定则体现着股东之间的博弈和妥协。

比如，大股东A可能希望提高法定人数的门槛，如超过40％甚至50%的表决权——这种情况下其它股东在没用大股东A参与的情况下不能满足召开股东大会法定人数的要求；而小股东（B或C）从自身角度出发则希望门槛的设定不会将其“过滤”出局——如果是40%＋，那么单独B或C参加的股东会议都会因不满足法定人数而无效，但是B和C（无A）同时参加的股东会议则能够有效召开（因其股权比例的总和超过40%）。

一般而言，对于股东关系紧密的公司在设定股东会议法定人数时一般会包含尽量高的表决权比例和尽量多的股东人数，从而确保股东会议在大多数股东参加的情况下召开。

如XYZ公司，最终通过协商（妥协）而设定的法定人数可能是：

持股比例不低于60%（或2/3）且股东人数不少于2名（甚至3名）。

6.股东表决

依照BC省标准公司章程，只要符合了股东大会法定人数的要求和其它召开股东大会的法定程序（如通知送达的要求），那么股东即可在该会议上做出决议。

通过股东决议的股权比例是参加股东大会拥有表决权的50%＋1股（普通决议）或者66.67%（特别决议）。

需要特别注意的是这个比例中的基数（分母）是参加股东大会拥有表决权的股权数，而不是公司全部发行的拥有表决权的股本总额。

比如XYZ公司，假设《股东协议》中设定的法定人数是40%的表决权＋至少2名股东，而在某次股东会议上大股东A没有参加，只有B和C参加。

由于B＋C的累积股权比例为49%，超过40%且人数为2名，故而会议符合法定人数的要求，可以有效召开。

对于会议上的拟表决事项，如果仅依照标准公司章程，那么无论是普通决议还是特殊决议，只要B投赞成票，则该事项都可通过——因为B拥有表决权的股权数（33股）占参会的拥有表决权的股权总数（49股）的比例超过67%（33÷49≈67.35%），尽管B在公司股本总额中的持股比例只是33％。

这种情况下，即使大股东A完全没有投票，股东大会也可以合规召开并做出有效决议（前提是符合公司法和章程中关于股东会议的其它实体和程序性的规定）。

再举一个极端的例子：

一家拥有20名股东的公司，每个股东拥有公司5%有表决权的股权。

如果公司只采用了BC省标准公司章程而没有签署《股东协议》或未就股东表决进行约定，那么在召开股东大会时，只要有两名股东依法定程序参加了会议，则符合公司章程中的法定人数要求（即，超过5%的表决权且人数为2人）。

如果在该会议上需要表决的事项为选举董事（普通决议）或者处置公司所有资产（特别决议），那么何种情况下这些决议可以通过呢？

答案是——只要参会的两位股东都投了赞成票（即参会的拥有表决权的股东100%通过表决事项），那么无论是普通决议还是特别决议都将合法合规地得以批准，尽管参会的股东实际上只占公司全部股权总额的10%！

（当然这种失控的状况在非上市公司中是很少见的，因为股东会通常由董事会召集，而董事会一般为一个或几个累积持股比例不低于50%的股东所控制，因此同意召集股东会的控股股东应当会参加会议并依其意志投票表决会议事项）。

7.“拓展”需股东会表决的重大事项

董事会／股东会法定权限

加拿大公司法赋予董事会的权限是很宽泛的，有些是在中国公司法项下只能为股东会所行使的权力，如增发新股、发行债券、批准股权转让、对外借贷、提供担保和公司分红等。

对于加拿大非上市公司，除非股东协议中另有约定，否则股东会所能够行使的法定权力是有限的，仅包括（A）参加公司年度或特别股东大会；（B）在年度股东大会上选举董事，确定审计师和审阅公司的财务报表等；以及（C）在特别股东大会上投票决定公司法规定的、需要由股东决定的重大事项，包括变更公司章程或股本结构，公司合并分拆，处置公司重大资产，股权置换，变更公司司法管辖地，申请公司解散或清算等。

拓展“重大事项”

在股东关系紧密的私有公司中，为了确保股东能够“近距离”的监管和治理公司事务，一般都会在股东协议中“拓展”股东会的职责和权力，约定若干公司“重大事项”必须由持有特定股权比例的股东批准后方可执行。

“重大事项”的内容是股东依据自身状况和运营需要通过沟通和协商所达成的，其中除了公司法设定的事项外还通常会涵盖部分或全部法律赋予董事会的职权。

常见“重大事项”可能包括：

Ø变更公司名称、章程、股权结构或修订《股东协议》

Ø增减董事会人数

Ø发行股权、期权、认股权证以及其它可转换为股权的权益票证等

Ø回赎或注销股权

Ø确定分红以及面向股东的利益分配方案

Ø设立合伙、合资或其它具有利润分享性质的安排

Ø设立子公司

Ø对外借贷举债或担保

Ø公司并购、分拆、重组、股权置换或变更主营业务等

Ø出售、处置、租赁公司全部或重大资产、资本或债务等

Ø批准关联交易

Ø批准公司年度预算

Ø批准超过一定数额（或超出预算）的资本支出

Ø公司解体、注销或清算等

“重大事项”表决通过的比例

批准“重大事项”的股权比例可以是100%、66.7％、简单多数（50%＋1股）或股东商定的其它比例。

如同股东协议中的其它关键条款一般，此比例的确定需要股东之间深入的磋商、谈判、权衡和妥协。

以XYZ公司为例，大股东A肯定希望批准重大事项的比例是简单多数，如此即使其它小股东不赞同也可决策公司重大事项；但B和C却很难接受这样的安排。

中小股东都希望自己的投票具有决定意义，甚至被赋予一票否决的权力。

那么最终博弈的结果可能是

（1）设定为52％－67%之间的一个比例，这样大股东A就必须“团结”至少B或C中的一个小股东方可决定重大事项，但两个小股东的联合则徒劳无效；或者

（2）超过84%的持股比例，这就意味着股东A、B、C都必