学年论文.docx
- 文档编号:30476768
- 上传时间:2023-08-15
- 格式:DOCX
- 页数:11
- 大小:36.45KB
学年论文.docx
《学年论文.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《学年论文.docx(11页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
学年论文
(学年论文)
论文题目:
中国劳务派遣制度的现实困境及其改革
院系:
经济学院
专业:
国际经济与贸易
姓名:
刘辉辉
学号:
20135111009
指导教师:
梁静波
时间:
2015年1月18日
目录
摘要2
关键词2
第一章概念界定2
1.1劳务派遣2
第二章我国劳务派遣困境的静态分析——制度困境3
2.1劳务派遣的立法价值取向之争3
2.2我国劳务派遣制度的立法现状及缺陷3
2.2.1我国劳务派遣制度的立法现状3
2.2.2我国劳务派遣制度的立法缺陷4
第三章我国劳务派遣困境的动态分析——运行困境5
3.2我国劳务派遣在运行中存在的问题5
3.2.1不当派遣频繁出现5
3.2.2劳动者同工同酬难实现6
3.2.3劳动者职业稳定感被削弱7
3.2.4侵权普遍而频酿劳资纠纷7
第四章我国劳务派遣摆脱困境的对策7
4.2完善劳务派遣用工制度7
4.2.1严格规范劳务派遣单位市场准入7
4.2.2明确劳务派遣用工范围8
4.2.3细化雇主责任及推行协议备案制9
4.2.4尝试建立职业派遣师制度9
4.3健全劳务派遣的公法规制9
4.3.1将劳务派遣违法行为纳入刑事责任条款9
4.3.2完善劳务派遣行政监察制度10
4.4建立劳务派遣的社会法保障机制10
4.4.1健全劳务派遣工会制度10
4.4.3促进劳务派遣的公益化10
参考文献;10
摘要
劳务派遣作为一种特殊的用工形式,发端于欧美等市场经济发达的国家和地区,在我国形成和发展的时间跨度并不长。
劳务派遣作为一种非主流的用工形式,一直是我国劳动合同法立法中的焦点问题之一。
随着我国劳动力资源配置的市场化,尤其是2008年《劳动合同法》实施以后,劳务派遣却出现了超常发展的趋势,大有替代标准劳动关系之势。
面对我国劳务派遣的超常发展,其面临的困境究竟何在,它将会是我国经济健康发展的一颗毒瘤,抑或是一剂良药?
本文首先对劳务派遣这一社会现象进行理论上的界定;其次,分别从静态和动态的角度,探讨我国劳务派遣在制度层面和实际运行当中面临的困境,以期对症下药;最后结合理论和实践,从多维的视角对劳务派遣用工制度的规范、公法的管制、以及社会保障机制的健全进行论述,为引导我国劳务派遣走向正轨提供一些参考及建议。
关键词:
劳务派遣超常发展用工制度公法规制社会法保障
第一章概念界定
1.1劳务派遣
根据国际劳工组织第一百八十一号公约《1997年私营就业机构公约》[1]的规定,劳务派遣制度的内涵是:
1,雇主雇用工人;2,雇主将雇用的工作供给给第三方使用;3,由第三方给工人分配任务并监督任务的执行。
派遣单位与劳务派遣工签订劳动合同,约定双方的基本权利义务和劳动条件;派遣单位与用工单位签订民事合同,用工单位向派遣单位支付劳动者的工资和其他福利。
而劳动者与用工单位没有直接的劳动合同关系,两者的权利义务是按照派遣单位与用人单位所签订的派遣协议的相关规定来加以规范的。
国际社会对于劳务派遣制度的态度与对劳动力商品属性的认识是紧密相联的,由于各国经济背景和法律制度存在较大差异,对劳务派遣这种用工形式的称谓也各不相同。
2002年《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》[2]说明就业形式时使用了“劳务派遣”一词。
之后地方性法规和理论界的探讨中也开始使用“劳务派遣”的称谓。
在日本、韩国以及我国的台湾地区称之为劳动派遣,而美国没有劳务派遣这个术语,在其国内与之相对应的是“暂时性劳务提供(Temporaryemployment)”和“租赁劳动(Leased
第二章我国劳务派遣困境的静态分析——制度困境
2.1劳务派遣的立法价值取向之争
随着“劳务派遣”这种新型用工方式的崛起,其对常规劳动关系的挑战和对劳资双方利益分配的影响,各国对其进行法律规制是必要的选择,而在规制之前对劳务派遣之用工方式规制的价值取向,将影响劳务派遣的发展走向和利益分配格局。
法律对社会关系主体的行为进行规范,其实质是对权利义务的分配,而立法价值取向也正是体现了立法者基于对某一社会关系或现象的价值认识而进行的权利义务分配选择。
对劳务派遣的立法价值取向和立法者对劳务派遣这一用工方式的作用及评价的认识有着密切的联系,也正是由于这些认识的不同才出现了对劳务派遣规制采取何种态度的纠葛。
2.2我国劳务派遣制度的立法现状及缺陷
2.2.1我国劳务派遣制度的立法现状
劳务派遣这一用工形式在我国诞生之后,一直处于无法的状态,对于其存在的合理性以及如何规制,在理论界一直存在着很大争议。
而面对这些争议,我国的立法机关考虑到我国的现实情况,对劳务派遣的立法采取了保守的态度,2008年《劳动合同法》颁布后,专章对劳务派遣进行了规定,以期劳务派遣用工得到合理的限制和发展,但是近年的实践反馈给我们的却是劳务派遣的超常发展,出现了各种劳务派遣用工的乱象,这给我们的启示是:
我国法律对劳务派遣的规制是否太过宽松,于是2012年《劳动合同法修正案》从各方面对劳务派遣进行了更加严格的规制:
第一,对劳务派遣业务的经营条件进行了限制。
其一派遣单位必须是公司;其二派遣公司实行注册资本金限制;其三用人单位不得设立派遣机构向本单位或者所属单位派遣劳动,,[3]第二,对劳务派遣中三方主体间协议内容的规制。
此规定表明劳务派遣协议属典型的民事合同,由民事法律进行调整。
这样的协议一方面保证了用工的灵活性,另一方面通过法律的强行规定也一定程度上为劳动者维护自身合法权益提供了一定的依据。
第三,对劳务派遣用工范围的限制。
通过这样的规定,劳务派遣用工范围的空间被缩小了。
第四,对劳务派遣中各方主体权利义务的规定。
这一规定引入了美国有关劳务派遣立法中的双重雇主责任理论。
为了配合《劳动合同法》第92条的实施,我国《劳动争议调解仲裁法》对劳务派遣中劳动者权益受损时雇主应当承担的连带责任进行了规定[4]。
2.2.2我国劳务派遣制度的立法缺陷
第一,对劳务派遣单位设立之规定仍显苍白。
劳务派遣单位设立之准入制度一直是学界关注的重点问题,由于劳务派遣企业其实质不具有“生产资料”,其资产再造能力相对较弱,而且劳务派遣单位往往被冠以“人力银行”之名。
其所融通的既不是实物也不是资金,而是人力,所以其企业本身具有低资本金高资金流的特点。
由于劳务派遣公司所经营之业务涉及到用工单位及劳动者多方的权义,加之派遣单位具有的低资本金高资金流的特点,很难从根本上保障劳动者之合法权益。
正因为如此,需要强有力的外部监管,如需高额备用金制度、企业经营信誉等给予支持,较高的注册资本金并不是保障被派遣劳动者权益的根本手段。
其次,我国《劳动合同法》对派遣单位经营方式是采用专营还是兼营也没有做具体的规定,由于劳务派遣单位与劳动者之间建立的是劳动关系,承担着向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险的义务,如果是采用兼营的方式,派遣单位的经营相对混杂,管理和经营风险更高,企业有可能将风险转嫁到劳动者身上。
第二,对派遣期限的规定缺乏合理性。
首先,我国《劳动合同法》第58条规定:
“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
”它提出劳务派遣单位应当与劳动者签订不定期契约,因为在本质上对于劳务派遣单位而言,被派遣劳动者所从事的工作都是继续性工作7。
与之对应的是我国《劳动合同法》第59条规定用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,再结合第66条有关“三性”之规定,也就是辅助性和替代性岗位的派遣期限不受限制。
对劳务派遣“三性”的规定究竟是并列适用还是选择使用,并不够明确,在这里且将其理解为选择适用,在这种情况下笔者认为,关于劳务派遣期限的规定可以借鉴日本有关的立法,如将将计算机相关业务的派遣期限规定为一年,事务处理相关业务为9个月,建筑相关服务业务不限定期间。
派遣期限的法律规定应当实事求是地与工作岗位的所需期限保持一致,以确保法律制度与社会经济发展的实践相一致。
第三,对劳务派遣单位和用工单位的责任划分不够明确。
我国《劳动合同法》第92条规定:
“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
”法律将两个雇主的责任规定为法定的连带责任。
在被派遣劳动者的权义受到损害时,将由谁来承担责任,如何承担是保护被派遣劳动者的落脚点。
由于法律只是笼统的将其规定为连带责任,也即肯定了双重雇主责任理论,但是这样简单的规定却缺乏可操作性,在实践中劳务派遣单位和用工单位往往会互相推卸责任,尤其是在劳务派遣协议中对双方责任承担的约定模糊不清的情况下,很容易出现踢皮球的状况。
用工单位之所以选择劳务派遣的用工方式,就是为了减少企业的用工成本和提高管理效益,这样简单的将责任划分为连带责任的话,也与劳务派遣这一新兴用工方式的初衷相违背。
第四,没有考虑到特殊情况下如何处理。
首先,在劳务派遣派遣过程中存在着两个合同:
劳动者与派遣单位之间的劳动合同、派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议,这样劳动者同时受到了两个合同的保护和约束。
但是在实际用工过程中,为了使自己的利益最大化,派遣单位和用工单位往往不按常规出牌,往往作出和法律打擦边球的行为。
在雇主双方没有签订劳务派遣协议的情况下,对劳动者和派遣单位之间的劳动关系的建立没有影响,而对派遣单位与用工单位之间的纠纷则按照相关的民事法律和《劳动合同法》进行处理。
但是在劳务派遣过程中,如果是劳务派遣单位怠于和劳动者之间签订劳动合同或是劳动合同期满后劳动者仍在用工单位进行劳动,这时往往由于劳务派遣中的劳动者文化水平相对低并且急于寻求一份工作来谋生,而没有与派遣单位补签或是续签劳动合同,在这种情况下如何追究雇主的责任,法律没有做出规定。
同样,在用工单位退回劳动者时存在着违法或是不当的情形时,法律也应当给予劳动者获得救济的权利和途径。
第三章我国劳务派遣困境的动态分析——运行困境
3.2我国劳务派遣在运行中存在的问题
3.2.1不当派遣频繁出现
劳务派遣作为一种用工的补充形式在西方工业化国家诞生较早、发展历史悠久,但是在法律的严格规制之下,其作为非主流的用工形态一直未曾改变过。
自上世纪70年代始引入以来,在改革开放和市场经济的催化之下,我国劳务派遣作为对外劳务合作的政府行为开始向市场行为转变,加之劳动力的大量转移导致的就业压力剧增,使得我国劳务派遣业出现了膨胀式的发展。
劳务派遣用工在我国不仅数量惊人,而且行业范围也在扩展,由起初的家政服务业等开始向建筑、服务、邮电、通信、金融、石化、电力、制造、运输等行业进发。
其次,就其所涉及的单位形式来说,不仅有各种企业,也在很多国家机关、事业单位中大量使用,尤其突出的是在大型国有企业中。
再次,就劳务派遣所涉及的劳动人群来说,已不仅仅是在以农民工和下岗职工为主的劳动者中,学历技能相对较高的人群中,如高校毕业生和高级技术人才,也纷纷加入了劳务派遣大军中,“只不过,针对知识群体的`劳务派遣'此时换了一个似乎动听一些的名号一`人才派遣'。
”[5]伴随着劳务派遣的泛滥,不当劳务派遣频繁出现。
首当其冲的是隐名派遣,既部分机构以注册为其他劳务服务形式之名,从事着劳务派遣之实。
此外,还有一个普遍的现象便是派遣组织的公营化。
据不完全统计,全国有劳务派遣公司近三万家[6]气在其中有很多与我国的行政机构有着千丝万缕的关系,属于是“剪不断,理还乱”,这些行政机构或是他们的附属机构直接参与了劳务派遣公司的经营,更有甚者行政机构参与到劳务派遣公司经营利润的分配,使这些劳务派遣公司变相地成为了`国有',这些行政机构正是利用了其公权力,以促进就业之名,在一些领域强行推行劳务派遣,其背后却是对部门利益的追逐[7]。
3.2.2劳动者同工同酬难实现
我国《劳动合同法》第63条规定:
“被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。
”法律虽如此规定,但是在实际操作中同工不同酬却是劳务派遣的致命伤。
上文中已提到劳务派遣被大范围滥用,而滥用导致的直接后果就是同工不同酬,同样的工作岗位,创造了同样的劳动价值,但是最后得到的工资报酬却相去甚远。
由于我国法律中没有对劳务派遣的行业、岗位作出限制,没有强调哪些岗位不能使用劳务派遣工,所以产生了在相同的岗位上两种劳动者却享受着不一样的待遇和福利,而这种情况可以认为是造就了就业歧视。
这种差别的待遇,进一步刺痛了劳动者的心理,让劳动者在面对社会时逆反心理进一步强化,造成了社会的不和谐和不公平,人们普遍的幸福感将被剥夺,不利于社会的稳定和健康发展。
3.2.3劳动者职业稳定感被削弱
对于劳动者而言,劳务派遣中由于劳动者与单位之间没有稳定的劳动关系,这样的情况带来的社会后果就是劳动者在用工单位工作的过程中提心吊胆、人心惶惶,再加上用工单位对于这样一群“临时工”更不会考虑为其组建职工组织,使得劳动者缺乏归属感和稳定感,带来'雇佣不安定'问题11气如果劳动者是被企业直接雇佣,劳动者所要为之服从的就是一个老板,但是在劳务派遣的用工形式中,被派遣劳动者却间接地受到两个老板的管理,更困扰劳动者的是这两个老板都可能随时将其炒掉,劳动者可以说是顾得了东头,顾不到西头。
劳动者加入劳务派遣单位成为被派遣劳动者之后,就如同一个嫁出去的姑娘,而且这个婆家只是空有其名而家徒四壁,在这样的境况下,劳动者怎会有充足的信念和动力勤奋工作、爱岗敬业,降低了劳动者的责任感和忠诚度。
3.2.4侵权普遍而频酿劳资纠纷
劳务派遣的无序发展背后,难免会带来大量的劳资纠纷。
近些年来,因劳务派遣而衍生的劳动争议仲裁和诉讼案件也呈现上升趋势,据有关数据显示,在成都地区因劳务派遣引发的劳资纠纷占到了劳动争议案件的17%左右,而在用工更加普遍的广东地区则达到了30%以上。
不光是很多小企业中存在有此类的劳资纠纷,很多大企业,如可口可乐、古驰、加多宝、富士康等都曾经因为劳务派遣纠纷而介入诉讼中。
由于劳务派遣中存在着三方劳资关系,两类合同关系,一旦雇主与劳动者发生纠纷,劳动者想通过法律途径来寻求自己的合法权益时,却往往会走上一条艰难的维权路。
第四章我国劳务派遣摆脱困境的对策
4.2完善劳务派遣用工制度
4.2.1严格规范劳务派遣单位市场准入
劳务派遣单位是指以取得经营利润为目的,从事劳务派遣及相关业务的公司。
劳务派遣单位是以营利为目的的公司,其组织形式与一般的公司并无区别,但是其担任的角色定位和功能价值却与一般的公司不同,其特殊性表现在劳务派遣单位承担了促进就业的任务,具有一定的公共性和公益性。
劳务派遣单位作为劳动者的直接雇佣者和管理者,其自身的合法规范经营将直接影响到劳动者的切身利益。
设立和管理不规范的劳务派遣公司,就如同一个个的“黑中介”,作为以盈利为目的的企业,他们把利润的追逐放在了首位,为了防止其以此为中心而损害劳动者的合法权益,必须对其进行严格的规制。
(1)建立劳务派遣单位备闲金制度
劳务派遣单位作为劳动者和用工企业的中间人,其负责招聘和管理劳动者,并向被派遣劳动者支付.工资及相关的保险费用,劳务派遣单位的资金保障能力直接关乎到了劳动者的权益保障。
为了应对这个问题,部分国家采用了备用金制度,如法国要求派遣企业必须缴纳一定的保障金(第124-8条)用于保障受派雇员工资支付和社会保险费的缴纳,并且要求这笔保障金不得用于该企业长期员工的工资和社会保险支出[8]。
(2)实行劳务派遣专营制度
应当规定劳务派遣单位不能从事其他诸如职业介绍、人事代理等业务,职业介绍、人事代理与劳务派遣有着本质的区别,并且劳务派遣单位与后者之间对劳动者所承担的法律责任也不同,不能够让劳务派遣单位对类似业务进行兼营。
另外我国的劳务派遣业务中有很大一部分是被公共就业服务机构和行政机关包揽,由于这些机构的强势地位,很可能在经营过程中滥用劳务派遣,同时他们的存在对劳务派遣经营的市场化、良好竞争环境的形成也会产生很大阻碍,对这样一类有公权力介入的企业也应当限制其进入劳务派遣市场,这样能更好地净化我国劳务派遣市场环境,促进其有序发展。
4.2.2明确劳务派遣用工范围
我国《劳动合同法》中有关劳务派遣用工范围的限制采用的是通过原则性的规定来进行弹性限制,将劳务派遣的范围限定在“临时性、辅助性、替代性”的工作岗位上,在后来的修正案中又将“三性”具体化。
但是这样的规定不免过分死板,缺乏实践操作性,另外“辅助性”指为主营业务提供服务的非主营业务,这也同样是难以界定的,并且操作中容易造成模糊不清的情况,在此,我们可以借鉴国外的成功经验,利用行业列举的方式来确定哪些岗位可以使用劳务派遣工,劳务派遣单位在雇佣劳动者时可以参照此规定,如果超出了法律规定的岗位范围便可认定为非法派遣,这样公众既明确,同时也有利于行政监督机关的执法检查。
比如,可以规定在建筑行业、矿山等高危行业禁止劳务派遣,这样有利于法律的操作和实务。
当然法律在做这样的规定时,面对各种利益的冲突,无需一職而就,可以尝试在地方立法中釆用行业许可的方式,逐步对劳务派遣用工范围进行限制。
4.2.3细化雇主责任及推行协议备案制
首先,区分临时性劳务派遣和长期性劳务派遣的雇主责任划分。
应当明确的是劳务派遣单位作为要派企业和劳动者的中介者,对要派企业的信誉和要派企业对劳动者权益保护应承担的责任负有担保责任,而要派企业作为派遣机构的委托人和劳动者劳动报酬及社会保险的最终承担者,对劳务派遣单位的管理活动应当承担担保责任。
其次,对雇主间的劳务派遣协议实行备案制度。
这样做的目的一方面劳动行政部门可以随时监督劳务派遣协议的合法性,及时对其进行规范监督,还可以更多地了解劳务派遣单位业务开展情况。
另一方面,在劳动者权益受到损害时,由于有第三方的登记备案,雇主双方在推矮责任或是联合逃避责任时,仍然可以依照备案的协议对其责任进行划分。
4.2.4尝试建立职业派遣师制度
我们在劳务派遣行业的市场准入中,可以尝试建立劳务派遣师的职业资格管理制度,对劳务派遣师的制度定位、资格取得、权利和责任作出相应的规范,使其与劳务派遣法制建设互为表里,强化劳务派遣师的职业素养,塑造劳务派遣师的独立和法治精神,这样更加有利于我国劳务派遣行业走向正轨。
4.3健全劳务派遣的公法规制
4.3.1将劳务派遣违法行为纳入刑事责任条款
在一国的法律体系当中,刑法最突出的特征便是其强制性,它是保障其它法律得以顺利实施的力量之源。
唯独刑法有权规定对公民的生杀夺取,它的存在对于保护公民和社会的安全发挥着至关重要的作用。
“劳动权无疑是刑法保护的重要法益,当侵害劳动权的现象越来越普遍、危害结果越来越严重的情况下,劳动权与人身权、财产权、公共安全等同样应当得到完整独立的刑法保护。
”[9]
4.3.2完善劳务派遣行政监察制度
第一,有关部门应转变执法观念。
第二,在劳务派遣相关立法中单独制定劳动行政监察制度。
第三,制定劳务派遣定期检查制度。
4.4建立劳务派遣的社会法保障机制
4.4.1健全劳务派遣工会制度
首先,允许劳务派遣工自由选择加入哪边的工会。
在美国,为了保证劳务派遣工的集体劳动权,派遣员工除了可以通过加入派遣机构工会行使集体劳动权之外,在满足某些要件的情况下,派遣员工也可以直接加入要派单位工会。
其次,被派遣劳动者选择加入哪方工会,就加
入哪方的集体谈判合同,参加哪方的集体谈判。
4.4.3促进劳务派遣的公益化
社会经济的稳定发展和增长对促进劳动者就业和生活水平的提高奠定了市场基础,同样社会能否为劳动者创造良好的就业环境对劳动者劳动积极性的提高、个人价值的发挥起着重要作用,其将反作用于社会经济的发展。
参考文献;
[1]上海市总工会址:
ht^>:
//www.sh2gh.OTg/renda/node5902/no(le5907/node6568/userobject1a丨1277527.html
[2]国家发改委网址:
[3]刘旭.国际劳工标准概述[M].北京:
中国劳动社会保障出版社,2003:
52
[4]董保华.劳动合同法的软着陆一人力资源的管理的影响与应对[M].中国法制出版社,2007:
110?
111
[5]台湾劳动法学会.“劳动基准法”释义:
施行二十年之回顾与展望:
第二版[M].台北:
新学林出版社股份有限公司,2009:
211
[6]XX百科.劳务派遣[2012-12-20]
[7]李坤刚.劳动者派遣:
起因与规制[M]//周长征.劳动派遣的发展与法体规制.中国劳动社会保障出版社,2007:
63
[8]郑青.法国劳动法对劳务派遣行为的规范及典对我国立法的启示[M].//周长征.劳动派遣的发展与法律规制.
中国劳动与社会保障出版社,2007:
106
[9]张切.劳动刑法:
侵权与自救的刑事一体化研究[M].上海:
上海人民出版社,2011:
53
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 学年 论文
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)