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商法笔记
第1章商法概述
第一节商法的意义
一、商事的涵义
(一)社会学意义上的商事:
在一般人观念中,商事是指商品交易活动或买卖活动,直观地表现为商人的经营活动。
在社会学意义上是社会职业的一种分类、社会经济的一个部门。
(二)经济学意义上的商事:
1、经济学意义上的商特指社会总生产过程中的一个特定环节——商品流通。
2、经济学意义上的商事属于狭义的商,并不能完全概括和表述整个商事关系
(三)法学意义上的商事:
指一切以营利为目的的经营活动的总称,属于广义的商,始终处于不断的变化和发展之中。
按学者通说,现代商法所调整的商事范围分四种:
1、第一种商:
固有商,包括交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易和海商活动等
2、第二种商(辅助商):
货物运输、包装、居间等
3、第三种商:
银行、出版、制造、摄影、信托等
4、第四种商:
广告、保险、旅游、饭店、戏院等
二、商法的涵义
(一)概念(存争议)
1、调整商人及其商事活动的法律规范的总称。
2、调整商事关系的法律规范的总称。
【两种表述是一致的,正如台湾商法学者张国键所言:
“商法是规定关于商事之法律,其内容或是规制商主体,或是规制商行为,而其最终目的在于调整由商事活动引起的商品经济关系”。
】
(二)形式意义的商法与实质意义的商法
1、形式商法
(1)概念:
一般指民商分立国家在民法典之外制定的,命名为“商法”或者“商法典”的成文法。
(2)内容:
商法一般规则及公司、票据、保险、破产、海商等具体制度。
(3)区域:
主要是大陆法系民商分立国家。
(4)立法编制体例
1)法国商法典
2)德国商法典
3)日本商法典(德国商法典的继承与发展)
4)美国统一商法典(英美法系)——例外,以货物买卖为中心构造。
2、实质商法
(1)概念:
一切调整商事关系的法律规范的总称。
商法典是实质商法的主体。
(2)区域:
所有市场经济国家。
(3)分类:
1)广义商法:
分为国际商法和国内商法,其中国内商法又分为商事公法和商事私法。
2)狭义商法:
仅指国内商法中的商事私法。
注意:
商法的国际性规范与国内规范相互交错,公法规范与私法规范互相交融,难以严格区分——商法的“二元性”。
3、民商分立与民商合一
民商分立:
在民法典之外制定商法典,民法典和商法典各自独立存在并独立运行的立法体制。
民商合一:
民事商事统一立法,民法典之外不另行制定商法典。
(1)在一定意义上上,民商分立和民商合一的立法体例之别仅仅限于是否应将基本商法规则纳入独立的商法典。
(2)民法与商法的分立,不是科学的构思,只是历史的产物;民法与商法之间的严格划分相对困难。
(3)我国民商立法体制的选择——民商合一。
(三)商事组织法与商事行为法(内容)
1、商事组织法:
关于商业交易基础条件和手段的规定。
如商事主体、商业登记、商业账簿、公司制度等。
各国对商事组织的规定大致相同,原则上属于强行法规范。
2、商事行为法:
规定商业交易行为本身的法律。
如票据法、证券法、保险法和海商法等。
各国对商行为的具体规定存在很大差异,原则上属于任意性规范。
第二节商法的历史沿革
一、世界三大商法法系:
1、法国商法法系(1807年法国商法典)
2、德国商法法系(1861年普通德意志商法,1897年修订)
3、英美商法法系(1952年美国统一商法典)
二战后,国际商事惯例逐渐形成——如《国际贸易术语解释通则》等。
二、现代商法发展趋势
1、动态化趋势;
2、两大法系商法相互渗透;
3、国际化与统一化趋势
第三节商法的本质和特征
一、商法的本质
(一)私法(核心)主体、权利
(二)权利法(派生)商法以权利为本位,权利是整个商法体系的核心。
二、商法的特征
1、营利性:
商法是保护正当营利性活动的法律,整个商法制度的设计都是为了满足商主体的营利性要求。
【张国键:
“商事法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同。
盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利,民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。
”】
2、技术性(法律条款可以分为伦理性条款和技术性条款)
民法条款绝大多数属于伦理性条款;商法规范中包含大量的技术性规范。
商法的技术性既体现在其组织法上,也体现在其行为法中;商法规范中通常不仅有定性规定,更多的是定量规定。
3、复合性(兼容性)
(1)作为私法的商法兼具公法性质——“商法公法化”;
德国法学家:
德国商法典中包含有大量公法上的内容,但这些公法条款始终处于为私法交往服务的地位,还不能从根本上改变商法的私法属性。
(2)商法兼具任意法与强制法的双重性质。
(3)作为国内法的商法兼具国际性。
4、进步性(发展性、适应性、变革性)
商法的进步性,是指各类商事法律的修订比较频繁。
(1)具体商事条款的修订:
适应商事交易主体、形式和内容的变化;
(2)立法技术上的体现:
在商法典之外,制定商事单行法,对商事单行法进行修改。
【张国键:
“社会情况变迁,商业每因之而发生变化,商事法必须随着社会已发生或存在之事实,亦步亦趋,始能适合实际需要。
商事法之具有进步性,实较诸民法尤为迅速。
”】
5、国际性(全球化、趋同化):
在调整同一商事关系时,各国的商事立法有趋于统一的趋势。
(1)早期商人习惯法具有一定的国际性;
(2)现代国内商法不能局限于本国领域,应顾及有关国际条约(公约)和国际惯例;
(3)商法的国际统一性有较好的客观基础(规范的技术性和内容的同源性)
第四节商法的基本原则
作为基本的法律规则,商法的基本原则与民法的基本原则具有相通性,民法的基本原则(如平等、自愿、公平、等价有偿、诚信等)通常可以适用于商法。
一、强化商事组织原则(P23-24)
为强化商事组织,各国商事立法主要采取以下几项制度:
1、商事组织设立的准则主义(商主体法定)
2、商事主体财产维护的强制性规则
3、企业破产、解散的风险回避规则
4、商事主体责任承担的有限责任原则
5、风险承担上的分散规则
二、维护交易安全原则
具体体现:
1、商行为实施上的强制主义(要式主义)
2、商事活动的公示主义
3、商行为效力确定上的外观主义
4、商行为后果承担上的严格责任主义
5、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义
三、效益原则
即“促进交易迅捷原则”,商法首要原则。
商法为促进交易迅捷,主要采取以下规则:
1、短期消灭时效
2、交易定型化规则(方式、客体、标准合同条款)
3、权利证券化规则
四、尊重交易习惯原则:
对商事习惯的尊重和沿用,是商法区别于其它法律的显著特点。
第五节商法的调整对象、体系和渊源
一、商法的调整对象:
商法调整对象具有独立性。
1、商人或企业(德国商人中心主义);
2、商行为(法国商行为中心主义);
3、商事关系(我国多数学者)
结论:
无论强调商主体还是商行为,最终都以商事关系为调整对象。
二、商法的体系
(一)民商分立国家:
商主体法和商行为法
(二)民商合一国家
(三)英美法系国家:
商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法。
(四)中国商法体系:
公司、证券、票据、破产、保险、海商。
三、商法的渊源
1、大陆法系:
主要是商成文法,也重视商事判例;
2、英美法系:
商判例法和商习惯法为主,成文法逐渐扮演重要角色;
3、我国:
主要为制定法、司法解释、商事自治法等(公司章程、交易所业务规则、定型合同条款)。
第六节商法的地位
一、商法是一个独立的法律部门
1、商法以商事关系为调整对象
2、商法的独特调节机制——营利调节机制
二、商法与相关法律部门的关系
(一)商法与民法
1、联系:
商法与民法是特别法与普通法的关系,民法是一般私法,而商法是特别私法。
(1)民法的所有权制度
(2)民法的主体制度均适用于商法
(3)民法的债权制度
(4)民法的代理制度
2、区别
(1)立法价值取向不同
共同价值取向:
如公平、效益、平等、合法、诚信等。
基本价值取向显著不同:
效益至上是商法最基本的价值追求;公平至上是民法最基本的价值取向。
(2)产生的经济基础不同
民法产生的经济基础是商品经济,是商品经济的基本法。
商法产生的经济基础是市场经济,是市场经济的基本法。
(3)适用主体不同
民法可以适用于一切社会大众;
商法的适用对象则通常仅限于商人。
(4)法律规范的表现形式不同
民法条款绝大多数属于伦理性规范。
商法条款大多数为技术性规范。
3、商法与民法适用的规则
(1)商法的适用优先于民法(同级效力);
(2)民法的一般适用与补充适用。
(二)商法与经济法
1、共性
(1)规范经济活动的法律;
(2)一定意义和程度上均具有公法性质。
2、区别
(1)调整的社会经济关系的性质不同
商法:
商人之间——平等性——横向经济关系
经济法:
国家与商人之间——管理与被管理——纵向经济关系
(2)调整对象的内容不同
商法:
商人的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果。
经济法:
商事主体的竞争行为规范、竞争规则、政府对不正当竞争和垄断行为的调整。
(3)作用内容和基点不同
商法:
确认和保护商人的合法地位和利益,侧重于保护商人之间的平等利益关系;
经济法:
平衡个体利益与社会利益之间的矛盾,侧重于保护社会整体经济利益。
(4)法律性质不同。
商法:
带有公法因素的私法
经济法:
具有私法和公法内容的社会法
(5)法律理念不同。
商法:
侧重于从个体方面来理解和阐释,强调个体自由、平等、公平和效益;
经济法:
侧重于从社会角度来理解和阐释,强调社会整体效益和交易安全。
(三)商法与行政法
1、联系
(1)商法本身即含有行政法的成份(公法化);
(2)商法中规定了诸多行政处罚条款。
2、区别
(1)调整对象的特性不同:
平等性——隶属性
(2)法律归属不同:
私法——公法
(3)法律规范的表现形式、调整方法不同
任意性——强制性;经济手段——行政手段
(4)作用内容和基点不同
商事主体利益——国家利益
第2章商事法律关系
第一节商事法律关系概述
一、特点:
商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系。
1、主体至少有一方是商人;
2、客体一般为商行为;
3、内容即商事权利和义务具有营利性。
二、商事法律关系的确立标准
1、客观标准(法国):
立法以商行为为基点,凡从事商行为的主体为商人商事法律关系。
《法国商法典》第1条规定,从事商活动并以其作为经常职业的人为商人。
2、主观标准(德国):
立法确定商人的概念和条件,凡经营商人营业的行为为商行为商事法律关系。
《德国商法典》第1条第1款规定,本法所称商人,是指以实施商行为为业者。
第343条第1款规定:
“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。
”
3、折衷标准(日本):
立法首先将商行为确定为两种,再予以区别:
(1)对于法定的特定行为(如证券、票据、保险、海商行为),任何主体从事,均属商行为,产生商事法律关系;
(2)对其他一些商行为(如一般买卖行为)则须由商人所为时才是商行为,方能产生商事法律关系。
第二节商主体
一、概念和特征
(一)概念:
依据商法规定,具有商事权利能力和商事行为能力,以自己的名义独立参加商事活动,享有商事权利并承担商事义务的个人和组织。
传统商法称为“商人”。
商法上的商主体包括商自然人、商合伙和商法人。
【构成商主体的实质性标准:
从事营利性商行为。
】
(二)特征
1、法律拟制体
2、具有商事能力;
3、以营利性活动为营业内容;
4、权利能力和行为能力须登记取得(主体法定);
5、能够承担法律责任。
二、商主体的分类
(一)依组织结构形态:
商个人、商合伙和商法人。
(二)依是否以注册登记为要件:
法定商人(德国、日本、韩国)、注册商人和任意商人。
(三)依经营规模:
大商人和小商人(完全商人和不完全商人),各国立法基本已取消大商人与小商人的概念。
三、我国法律关于商主体之规定
1、没有统一规定商主体的概念、设立条件及程序,各类商主体之规定散见于不同单行法律法规之中。
2、现行法律涉及的商主体:
公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、全民所有制企业、城镇集体企业、乡村集体企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业等。
四、商法人
(一)概念和特征
1、概念:
以营利为目的,具有特定商事能力和资格,依法独立享有权利、承担义务,并以其资产独立承担责任的社团组织。
现代商法中,商法人基本为公司。
2、特征:
法人性、团体性、营利性
(二)分类
1、大陆法系商法(德国):
无限公司、有限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司。
2、英美法系商法及我国公司法:
有限责任公司和股份有限公司。
五、商个人:
(一)概念:
即商自然人、个体商人,指依法取得商事主体资格,独立从事营业性商行为,享受商法上权利并承担义务的个体。
(二)分类
1、个体工商户(《民法通则》)
2、个人独资企业(2000年《个人独资企业法》)
(1)概念:
依法在境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
(2)特征
1)投资人为一个自然人(完全民事行为能力、中国国籍、不为法律行政法规禁止);
2)投资人以个人财产对企业债务承担无限责任;(案例)
3)不具有法人资格;
4)投资人只需申报出资;
5)投资人对企业的财产享有所有权;
6)投资人对企业经营管理拥有绝对控制权;
7)个人独资企业无需缴纳企业所得税。
(三)商个人有别于自然人
1、自然人是自然存在的生命体;商个人是法律拟制体;
2、自然人的权利能力是行为能力的基础;而商个人的商事权利能力则以具备完全民事行为能力为要件;
3、商个人不能享有与商事活动无关的权利能力即不能享有专属于自然人的权利能力。
六、商合伙
(一)概念和特征
1、概念:
(1)普通合伙:
以营利为目的,由两个以上合伙人按照合伙协议约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营产生的债务承担无限连带责任的商事组织;
(2)有限合伙:
由有限合伙人和普通合伙人共同组成,有限合伙人仅以其出资为限对合伙经营产生的债务承担有限责任,普通合伙人承担无限连带责任的商事组织。
2、特征:
(1)成立基础是合伙协议;
(2)人合企业;
(3)普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任(有限合伙人仅以出资为限承担有限责任);
(4)不具有法人资格。
3、类型:
个人合伙、合伙型联营(属于合伙企业范畴)、合伙企业
(二)我国的合伙企业
1、两种类型:
普通合伙企业(2人以上)和有限合伙企业(2-50人,其中至少一个有限合伙人和一个普通合伙人)。
2、合伙人的范围:
可以是自然人、法人和其他组织
普通合伙人与有限合伙人的区别:
1.合伙人范围限制不同
有限合伙人的范围不受限制,自然人、法人和其他组织均可;
普通合伙人的范围受到限制:
(1)国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人;
(2)自然人作为普通合伙必须具有完全民事行为能力。
2.出资范围不同
有限合伙人不得以劳务出资;
普通合伙人可以劳务出资,但必须经其他合伙人一致同意。
3.能否执行合伙企业事务不同
有限合伙人不得执行合伙企业事务,不得对外代表有限合伙企业(有限合伙企业事务只能由普通合伙人执行,可要求获得报酬);
普通合伙人享有合伙事务执行权,有权对外代表合伙企业。
4.能否与本企业进行交易不同
有限合伙人可以与本合伙企业进行交易;
除非合伙协议另有约定或者全体合伙人一致同意,否则普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。
5.竞业禁止义务不同
有限合伙人可以进行与本企业相竞争的业务(合伙协议有约定除外);
普通合伙人不得进行与本企业相竞争的业务。
6.能否将财产份额出质不同
有限合伙人可以将其在有限合伙企业的财产份额出质;
普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的须经其他合伙人一致同意。
7.能否将财产份额对外转让不同
有限合伙人可以将其财产份额转让给合伙人以外的人但应提前30日通知其他合伙人;
除非合伙协议另有约定否则普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额需经其他合伙人一致同意。
8.新入伙的合伙人对其入伙前合伙企业债务承担责任不同
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务以其认缴的出资额为限承担责任;
新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
9.退伙后的合伙人对基于其退伙前原因发生的债务承担责任不同
退伙后的有限合伙人对基于其退伙前原因发生的债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任;
退伙后的普通合伙人对基于其退伙前原因发生的债务,承担无限连带责任。
10.自然人合伙人的行为能力受到限制后的法律后果不同
作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙;
作为普通合伙人的自然人被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人的,如果合伙人未能一致同意其转为有限合伙人的,则当然退伙。
11.合伙人死亡后的法律后果不同
作为有限合伙人的自然人死亡或者被宣告死亡的,其继承人可以依法取得该有限合伙人在合伙企业中的资格;
作为普通合伙人的自然人死亡或者被宣告死亡的,按合伙协议约定或经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,合法继承人取得合伙人资格。
七、商中间人和商辅助人
(一)商中间人
1、概念:
以从事间接商行为或中介商行为为业者。
2、类型:
(1)代理商:
接受被代理人的委托,以被代理人名义或自己名义处理委托事务
(2)居间商:
向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬。
(3)行纪商:
以自己名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬。
(二)商辅助人
指受商事主体委任或雇佣,辅助从事商事经营活动的人,如经理人、代办商(雇员、推销员等)。
注意两点:
1、在其同商人签订的雇佣或委任合同授权范围内履行义务享受权利,受合同而非商法的制约;
2、为获取佣金为商人提供服务,其行为本身不能视为经营性活动。
第三节商行为
一、商行为的概念与特征
(一)概念:
商行为是大陆法系商法特有概念,主观、客观和折衷主义立法的表述各有不同。
一般认为,商行为是主体基于法定商事行为能力而从事的,以营利为目的的行为。
(二)特征
1.营利性
2.经营性——营业性(四要素:
持续性、反复性、营利性、计划性)
主要为营业行为和投资行为
3.风险性
4.主要由商主体实施
二、商行为的分类
(一)绝对商行为与相对商行为(确认标准和条件)
1、绝对商行为:
即“客观商行为”,指依照法律规定和行为的客观性无条件属于商行为的行为,如票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为和海商行为等——法律限定列举。
2、相对商行为:
即“主观商行为”,仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为;即依照行为的主观性和行为自身性质而认定的上行为,一般指商人所从事的营利性行为
(二)单方商行为与双方商行为(双方主体资格)
1、单方商行为:
行为人一方是商主体而另一方为非商主体所从事的商事交易行为。
(法律性质和法律适用有争议:
大陆法系国家认为均适用商法,而英美法系国家认为非商人不适用商法。
)
2、双方商行为:
指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。
(法律性质和法律适用无争议)
(三)基本商行为与附属商行为(地位和作用)
1、基本商行为:
直接从事营利性经营活动的商行为。
2、附属商行为:
即“辅助商行为”,虽不具有直接营利性内容,但能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为,实质也以营利为目的。
(四)一般商行为和特殊商行为(大陆法系商法学理论)
1、一般商行为:
在商事交易中具有共性的,受商法规则所调整的行为,包括商法上的债权行为、物权行为、交易结算行为、给付行为等。
2、特殊商行为:
在商事交易中具有个性的,受商事特别法或特别规则调整的行为,包括商事买卖、代理、行纪、居间、信托、信用、、证券交易、期货交易、融资租赁、仓储、运输行为等。
第3章商事登记
一、商事登记概述
(一)概念
当事人旨在设立、变更或终止商事主体资格,依法向营业所所在地登记机关提出登记申请,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的一系列法律行为。
(我国法律严禁未经登记的无证照经营行为。
)
(二)特征
1、目的是为设立、变更或终止商事主体资格;
2、要式法律行为:
法定要求、法定事项、法定机关;
3、具有公法性质:
申请登记行为+审核登记注册行为。
(三)立法
1、国外商业登记制度立法架构:
(1)商法典(统一)和公司法(特殊):
德国
(2)商事登记专门法和公司法:
日本、台湾
(3)公司法:
英国、美国
2、我国:
没有商法典和统一商事登记法,不同企业登记适用不同的法律规定(商事登记单行法规)。
《个人独资企业登记管理办法》
《合伙企业登记管理办法》
《公司登记管理条例》
《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》
《企业名称登记管理规定》等。
(四)商事登记的立法原则
1、放任设立原则
2、特许原则
3、核准原则
4、准则原则
5、严格准则原则
二、商事登记对象
商主体
三、商事登记管理机关
(一)模式
1、地方法院(德国、日本、韩国)
2、行政机关(美国、英国、澳大利亚、中国)
3、法院和行政机关(法国)
4、专门注册中心和商会(荷兰:
地方商会负责保管当地商事注册文件)
(二)我国:
工商行政管理机关(独立行使职权)
四、商事登记的种类
1、设立登记(开业登记):
名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、企业类型、经营范围等。
2、变更登记
3、注销登记:
解散、歇业、被撤销、宣告破产。
4、名称预先核准登记:
外商投资企业(保留1年)、公司(保留6个月)。
五、商事登记程序
1、申请
2、受理
3、审查
(1)形式审查
(2)实质审查
(3)折衷审查
4、核准发照
5、公告
第4章商业名称(商号)
一、商业名称概述
(一)概念:
又称商事名称,俗称商号,指商事主体在营业活动中用以表彰自己独特法律地位的名称。
(二)特征
1、代表自己的名称;
2、营业活动中使用;
3、与特定经营对象和信誉相联;
4、独立于自然人姓名之外。
(三)商业名称与注册商标
1、构成要素不同;
文字——文字、数字、图案等
2、表彰的对象不同;
商主体——商品或服务
3、调整的法律依据不同
商事主体登记法、商业名称登记法——商标法
二、商业名称的选定
(一)各国立法例
1、商业名称真实主义(初始原则):
德国、法国、瑞士:
指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况和权属情况。
商业名称的选定必须严格加以限制,商业名称与商事主体的营业种类、经营范围及投资状况等必须相符,否则禁止使用。
我国也属于真实主义立法模式,同时又赋予了充分的自由权。
2、商业名称自由主义(美国、英国、日本):
指商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定商业名称与主体的姓名、经营种类与范围没有关系,法律原则上不加限制。
但采取自由主义的国家,其法律也往往对商业名称的选定作某些限制性的规定,并非完全自由。
(二)我国有关商业名称的法律规定
1、关于商业名称结构的规定
(1)组成:
行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式;
(2)行政区划的例外
经国家工商局核
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