郭守杰基础班中级经济法第5章核心考点.docx
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郭守杰基础班中级经济法第5章核心考点
第五章合同法律制度(20分)
第一单元合同的成立(订立)
一、要约(★★★)
1、要约应具备的条件
(1)内容具体确定;
(2)是特定人所为的意思表示(要约人是确定的)
(3)向相对人发出;
(4)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
2、要约的生效:
要约“到达”受要约人时生效。
(1)
指定特定系统:
数据电文进入特定系统的时间,视为到达时间;
未指定特定系统:
数据电文进入任何系统的首次时间,视为达到时间。
(2)要约到达受要约人:
送达到受要约人通常的地址、住所、能够控制的地方(如信箱)。
(3)要约送达受要约人前,受要约人已经知道其内容,要约不生效。
(4)承诺也采用“到达生效”。
3、要约的撤回(到达前):
要约在发出后、生效前,要约人可以撤回要约。
承诺可以撤回、但不能撤销。
4、要约的撤销(到达后):
要约生效后、受要约人承诺前。
不得撤销的情形
(1)要约人确定了承诺期限;
(2)要约人明示要约不得撤销;
(3)受要约人有理由认为不可撤销,并做了准备工作;(4)受要约人已经承诺。
5、要约的失效
(1)拒绝要约的通知到达要约人;
(2)要约人依法撤销要约;
(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约内容作出实质性变更。
【解释1】
(1)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请;
(2)符合要约规定的商业广告,视为要约。
二、承诺(★★★)
1、承诺期限
(1)承诺期限的起算
①要约以信件作出:
自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期,自投寄信件的邮戳日期开始计算。
②要约以电话、传真作出:
承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
(2)受要约人发出承诺的时间
①受要约人超过承诺期限发出承诺,视为新要约。
(除要约人及时通知受要约人,则承诺有效)
②受要约人在承诺期限内发出承诺,因其他原因超过承诺期限,承诺有效。
(除非要约人及时反对)。
2、承诺内容
(1)对要约内容作出实质性变更:
视为新要约。
(2)非实质性变更:
承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准(事先明示不得变更,事后及时反对除外)
(3)合同内容的实质性变更:
合同标的、数量、质量、价款/报酬、履行期限、履行地点/方式、违约责任、解决争议方法
三、合同成立的时间和地点(★★)
1、实际履行原则:
①一般情况下,承诺生效合同成立。
②若当事人采用合同书形式订立合同:
双方签字/盖章时,合同成立。
在签字/盖章之前,一方已经履行义务,对方已经接受,合同成立。
2、合同成立的地点:
①一般情况:
承诺生效的地点;
采用数据电文形式订立合同:
收件人的主营业地/经常居住地。
采用合同书形式订立合同:
签字/盖章的地点
合同需要完成特殊约定或者法律形式:
完成合同的约定形式/法定形式的地点
当事人另有约定:
按照其约定。
四、格式条款(★★★)
1、提供格式条款一方的说明义务:
提请对方注意免除/限制其责任的条款,
2、格式条款的无效
(1)提供格式条款一方:
免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的格式条款无效。
(2)格式条款具有合同法第52条规定的情形
以合法形式掩盖非法目的的格式条款;
违反法律法规的强制性规定的格式条款;
损害社会公共利益的格式条款;
胁迫、欺诈形式,损害国家利益的格式条款
恶意串通的合同,损害国家、集体或第三人利益的格式条款
(3)格式条款具有合同法第53条规定的情形:
造成对方人身伤害的免责条款;
因故意、重大过失造成对方财产损失的免责条款。
3、对格式条款的解释:
格式条款有两种以上解释:
作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款与非格式条款不一致:
采用非格式条款。
五、缔约过失责任(★)
1、假借订立合同,恶意进行磋商;
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3、在订立合同过程中知悉商业秘密,泄露或不正当地使用的。
缔约过失责任
违约责任
环节
合同订立
合同履行
成立
否(违背了诚信原则)
是(不按要求履行合同)
造成损失
是(合同无效,造成损失)
不一定
第二单元合同的效力(生效)
一、合同的生效(★)
1、诺成合同(成立并生效):
保证合同、抵押合同、质押合同、金融机构贷款的借款合同
2、实践合同:
定金合同:
从实际交付定金之日起生效。
自然人之间的借款合同:
自贷款人提供借款时生效。
3、附条件的合同(条件是可能发生,可能不发生(结婚之日))
4、附期限的合同(确定的期限,不确定的期限(死亡之日))
5、法律、法规规定办理批准、登记等手续后生效:
自批准、登记时生效。
6、法律、法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效:
成立并生效,但标的物的所有权不能转移。
二、效力待定合同(★★★)
1、限制(无)民事行为能力人订立的合同
(1)直接有效:
纯获利益的合同;
与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。
(2)效力待定:
①法定代理人追任权:
经法定代理人追认后,该合同有效。
②相对人催告权:
催告法定代理人1个月内追认;法定代理人未作表示,视为拒绝追认。
③相对人撤销权:
合同被追认之前,善意相对人有撤销权。
2、无权代理:
无处分权人以自己的名义实施的民事行为
(1)无权代理内容:
行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后的代理行为
(2)效力待定:
①被代理人追认权:
经被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
②相对人催告权:
催告被代理人1个月内予以追认。
被代理人未作表示,视为拒绝追认
③相对人撤销权:
合同被追认之前,善意相对人有撤销权。
3、无权处分:
无处分权人以自己的名义实施的民事行为
(1)合同法规定:
无处分权人处分他人财产,
权利人追认;
无处分权人事后取得处分权,合同有效
(2)《买卖合同解释》规定
不得以出卖人对标的物没有所有权/处分权为由,主张合同无效;
出卖人未取得所有权/处分权,致使标的物所有权不能转移,出卖人承担违约责任,解除合同赔偿损失
第三单元合同的履行
一、约定不明的处理(★★★)
1、总原则:
可协议补充;
不能达成补充协议,按合同有关条款确定或按交易习惯确定。
2、具体规则
(1)质量要求不明确:
按国家标准、行业标准履行;按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。
(2)价款或报酬不明确:
订立合同时履行地的市场价格履行。
(3)履行地点不明确:
给付货币:
接受货币一方所在地履行;其他标的:
履行义务一方所在地履行。
交付不动产——不动产所在地履行;
(4)履行期限不明确:
债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应给对方必要准备时间。
(5)履行方式不明确:
按照有利于实现合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确:
履行义务一方负担。
二、涉及第三人的合同(★★)
1、债务人向第三人履行债务:
债务人未履行债务或履行债务不符约定,由债务人向债权人承担违约责任。
2、由第三人向债权人履行债务:
第三人不履行债务或履行债务有瑕疵,由债务人向债权人承担违约责任
三、抗辩权(★★★):
当事人基于同一双务合同
1、同时履行抗辩权:
一方未履行/履行不符合约定,另一方有权拒绝履行/拒绝履行相应部分。
2、后履行抗辩权:
先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝履行。
3、不安抗辩权:
先履行债务的当事人,确切证据证明(举证)+通知对方
(1)中止履行:
①经营状况严重恶化;②丧失商业信誉;
③转移财产、抽逃资金,以逃避债务;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(2)解除合同:
合理期限内未能恢复履行能力,或未能提供担保,可以解除合同
四、代位权(★★★)
1、代位权的行使条件①债务人怠于行使,对债权人造成损害
②到期债权:
①债权人的债权到期;②债务人对第三人的债权到期
合法债权:
①债权人的债权合法;②债务人对第三人的债权合法
债务人对第三人的债权:
属于金钱给付内容的债权
债务人对第三人的债权:
非专属于债务人自身的权利
A、懈怠行为:
债务人不以诉讼/仲裁方式向次债务人主张具有金钱给付内容的到期债权。
B、专属于债务人自身的债权:
基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权;
劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费;人寿保险、人身伤害赔偿请求权。
2、代位权诉讼:
①行使范围:
以债权人的债权为限。
②诉讼费用:
由次债务人承担(债权人胜诉);其他必要费用:
由债务人负担。
五、撤销权(★★★)
1、可撤销的行为
(1)无偿行为(无论善恶)①放弃到期债权;②放弃未到期债权;
放弃债权担保;
恶意延长到期债权的履行期;
无偿转让财产
(2)有偿行为(第三人恶意):
①明显不合理的低价转让财产;②明显不合理的高价收购财产;30%
2、撤销权的消灭(时间):
①债权人知道之日起1年内,未行使撤销权,撤销权消灭。
②债务人的行为发生之日起5年内,未行使撤销权,撤销权消灭。
3、撤销权诉讼:
①债权人以自己的名义,向被告住所地法院提起诉讼。
②撤行使范围:
以债权人的债权为限。
必要费用,由债务人承担;第三人有过错的,适当分担。
代位权:
债权人以自己的名义请求次债务人向自己支付债务,即次债务人为被告。
撤销权:
债权人以自己的名义请求债务人向自己支付债务,即债务人为被告。
第四单元合同的转让(★★★)
一、合同权利转让:
从权利包括(抵押权、抗辩权、抵销权)
(1)债权人转让权利:
需要通知债务人。
未通知,转让对债务人不发生效力。
(2)债权人转让主权利:
从权利一并转让;受让人取得主债权:
从权利一并取得。
(3)抗辩权(诉讼时效):
债务人对让与人(原债权人)的抗辩,可以向受让人主张。
(4)抵销权:
债务人对让与人享有债权(已经/同时到期),可以向受让人主张抵销。
(5)不得转让的情形:
①根据合同性质不得转让(委托合同、雇用合同、演出合同);
②当事人约定不得转让;③法律规定不得转让。
二、合同义务转移:
应当经债权人同意,否则:
——未经保证人同意,保证人不承担保证责任
(1)转移行为对债权人不发生效力;
(2)债权人有权拒绝第三人向其履行;
(3)债权人有权要求债务人履行义务,并承担违约责任。
三、合并、分立
(1)合并后的法人/组织行使合同权利,履行合同义务。
(2)分立的法人/组织对合同的权利义务享有连带债权,承担连带债务。
债权人和债务人另有约定除外。
第五单元合同权利义务的终止
一、合同的解除(★★★)
1、约定解除(双方):
事先约定解除权;
事后协商解除
2、法定解除(单方):
因不可抗力,致使合同目的无法实现;
因一方延迟履行/其他违约行为,致使合同目的无法实现;
一方延迟履行债务,经催告仍未履行;
履行期限届满前,一方明示/以行为表明不履行债务(预期违约)
法律规定的其他情形(不安抗辩权)
3、随时解除:
租赁物危及承租人的健康/安全,即使承租人订立合同时明知,也可以随时解除合同;
承揽合同
定作人√
承揽人×
造成损失
要赔偿
货运合同
托运人√
承运人×
委托合同
委托人√
受托人√
不定期承租合同
承租人√
承租人√
4、情势变更制度(★):
合同订立后,客观情况发生了
无法预见的、
非不可抗力、
非商业风险的变化,继续履行显失公平/无法实现合同目的,请求法院变更或解除合同;
5、合同解除的效力:
尚未履行的,终止履行。
已经履行的:
恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。
合同无效被撤销终止:
不影响有关解决争议方法的条款的效力(仲裁协议)
二、抵销(★★)
1、法定抵销:
标的物性质:
有形财产、无形财产、劳务、工作成果(建设工作成果)
(1)可以抵消的情形:
当事人互负到期债务,债务标的物种类、品质相同,任何一方均可主张抵销。
(2)通知义务:
当事人主张抵销,应通知对方,通知到达对方时生效。
(3)抵销不能附条件,不能附期限。
2、不能抵销的债务:
按合同性质不能抵销
按照约定向第三人给付的债务;
因故意实施侵权行为产生的债务;
被法院查封、扣押、冻结的财产。
留置权
承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同
不能转让的债权的合同
委托合同、雇用合同、演出合同
不能抵销的合同
咨询、培训、医疗合同
三、提存(★★)
1、债务人可以将标的物提存的情形
债权人下落不明;
债权人死亡未确定继承人、丧失民事行为能力未确定监护人;
债权人没有正当理由拒绝受领;
法律规定的其他情形(转让抵押财产所得提存)。
2、通知义务:
债务人应通知债权人、债权人的继承人和监护人(债权人下落不明除外)。
3、法律效力:
毁损灭失的风险由债权人承担;
标的物的孳息归债权人所有
提存费用由债权人负担
4、债权人领取提存物的权利:
提存之日起5年内;超过5年,提存物扣除提存费用后归国家所有。
第六单元违约责任
一、承担违约责任的形式(★★★)
1、继续履行
2、采取补救措施(★):
一方履行义务不符合约定
(1)合同约定了违约责任:
按约定承担违约责任
(2)没有约定违约责任:
协议补充;按合同有关条款确定;按交易习惯确定;
合理选择要求对方适当履行(修理、更换、重作、退货、减少价款等);
选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。
3、赔偿损失(背)
(1)一方不履行义务、履行义务不符合约定:
履行义务;
采取补救措施;
赔偿其他损失。
(2)损失赔偿额:
违约的直接损失+违约的间接损失(利润);但不超过违约方预见到的可能损失。
(3)一方违约,对方责任:
一方违约后,对方应当采取措施防止损失扩大;
对方没有采取措施,致使损失扩大,不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大,而发生的合理费用由违约方承担。
4、支付违约金
(1)违约金低于造成的损失:
可以请求法院/仲裁机构予以增加。
但不得超过实际损失,不得要求赔偿
(2)约定的违约金过分高于造成的损失:
可以请求法院/仲裁机构予以适当减少。
30%
(3)支付延迟履行约定违约金后,应当继续履行债务。
5、定金:
违约金和定金不能并用
买卖合同约定的定金低于造成的损失,可以请求赔偿超过定金部分损失。
但总数不超过损失
二、免责事由(★)
1、法定事由
(1)因不可抗力不能履行合同:
部分/全部免除责任。
不适用定金罚则。
(2)当事人延迟履行后,发生不可抗力:
不能免除责任。
2、免责条款:
合同当事人在合同中约定,当出现一定的事由/条件时,可以免除违约方的违约责任。
3、法律的特别规定
(1)在运输合同中,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。
(2)货物的毁损灭失原因:
不可抗力,货物自然性质,合理损耗,托运人收货人过错,不承担赔偿责任。
第七单元买卖合同(诺成、双务、有偿合同,要式/不要式合同)
一、交付的法律效力(★★★)
1、孳息:
交付之前产生的孳息,归出卖人所有;交付之后产生的咨询,归买受人所有;
2、风险(毁损、灭失的风险):
交付之前出卖人承担,交付之后买受人承担(另有规定、约定除外)
3、所有权(另有约定除外):
标的物为动产:
交付时转移;
标的物为不动产:
登记时起转移。
二、所有权保留条款(★★★)(限于动产):
买受人未支付价款或其他义务,标的物的所有权属于出卖人。
1、取回标的物
(1)双方约定所有权保留条款;
(2)标的物所有权转移之前,买受人未支付价款/完成特定条件;
(3)标的物所有权转移之前,将标的物出卖、出质、其他不当处分;
(4)造成出卖人损害,出卖人可以取回标的物;
(5)取回的标的物价值显著减少,可以要求赔偿损失。
2、不得主张取回标的物的情形
(1)买受人已经支付75%以上价款;
(2)第三人善意取得标的物的所有权、质权、其他物权;
(3)所有权保留条款——无权处分——第三人善意取得制度(善意、对价、交付)
3、标的物的回赎
(1)出卖人取回后,买受人可以回赎(消除取回标的物的事由);
(2)买受人没有按期回赎标的物:
出卖人可以另行出卖;
(3)出卖人另行出卖标的物:
出卖所得价款-费用与利息(X);未清偿的价金(Y)
A、X>Y,差额返还买受人;B、X<Y,可以要求原买受人清偿,另行出卖价格明显低于市价的除外
三、一物二卖(★★★)
1、普通动产:
先交付>先付款>先订合同;所有权交付时转移
2、特殊动产(船舶、航空器、机动车):
交付>登记>合同;所有权交付时转移
四、风险的承担(★★★):
非双方当事人的事由(不可抗力)导致标的物毁损灭失(另有约定除外)
1、交付前:
出卖人承担;交付后:
买受人承担;
2、由于买受人原因未能按期交付:
违反约定之日起由买受人承担;
3、由于买受人原因未能按期收取:
违反约定之日起由买受人承担(标的物置于约定地点)
4、在途标的物:
合同成立之日起由买受人承担(出卖人出卖时明知而未告知除外)
5、未约定交付地点:
交付给第一承运人后,由买受人承担
6、送到约定地点,并交付承运人后:
买受人承担
7、提存后标的物:
买受人承担。
8、质量不符要求,致使合同目的无法实现——出卖人承担(拒绝接受标的物/解除合同)
9、标的物为种类物(如可口可乐),且未将标的物特定于买卖合同——出卖人承担
10、未交付单证和资料——不影响风险转移
11、风险与违约责任的独立性:
买受人承担风险,不影响出卖人的违约责任(延期交付违约金)
五、标的物的检验:
标的物的质量或数量是否符合约定(检验期间、合理期间、2年、质保期)
1、约定检验期间:
检验期间内,通知出卖人,怠于通知视为符合约定
2、未约定检验期间:
(1)合理期间内,通知出卖人,怠于通知视为符合约定。
(2)收到之日起2年内,通知出卖人,怠于通知视为符合约定。
(3)买受人在送货单、确认单等签收,视为进行了检验,但有相反证据除外
(4)标的物有质量保证期:
适用质量保证期,不适用2年的规定。
(5)出卖人自愿承担违约责任后,又以上述期间经过为由翻悔的,法院不予支持。
3、检验标准不一致:
买卖双方标准。
与买受人和第三人标准不一致,以买卖双方的检验标准为准。
六、标的物的质量
1、质量保证金:
约定保留部分价款作为质量保证期间的保证金
2、修理费用:
检验期间、质量保证期间、合理期间的修理费用,由出卖人承担;
3、瑕疵担保责任:
①合同可以约定减轻/免除瑕疵担保责任(出卖人故意/重大过失不告知瑕疵的除外)
②买受人明知存在瑕疵,不承担瑕疵担保责任(瑕疵导致基本效用显著降低除外)
4、减少价款:
①标的物质量不符合约定,买受人可以要求减少价款;
②符合约定标的物的市价—实际交付标的物的市价(交付时),应当返还差价。
七、买卖合同的解除:
标的不符约定、未支付到期货款、不履行从给付义务(发票、保修卡)
1、标的物不符约定:
①主物不符约定,主物合同解除,从物合同同时解除;
②从物不符约定,从物合同解除,主物合同不解除(解除效力不及于主物)。
2、标的物为数物:
①一物不符合约定:
可以解除该物合同;
②一物不符合约定:
该物与他物分离,使标的物的价值明显受损,可以解除数物合同。
3、分期付款(至少分3次):
①未支付到期价款金额≥全部价款20%,要求支付全部价款或者解除合同。
②出卖人解除合同的,可以要求支付使用费。
4、出卖人没有履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人可以单方通知对方解除合同。
八、试用买卖
1、试用期内已经支付部分价款:
认定买受人已经同意购买,但合同另有约定的除外。
2、试用期内买受人实施非试用行为(出卖/出租标的物,设定担保物权):
认定买受人同意购买。
3、双方没有约定使用费:
出卖人不得主张支付使用费。
4、存在下列内容之一,不属于试用买卖:
(1)经过试用/检验合格:
买受人应当购买标的物;
(2)经第三人试验认可:
买受人应当购买标的物;
(3)买受人在一定期间内可以调换标的物;(4)买受人在一定期间内可以退还标的物。
九、买卖合同的其他规定
1、交付地点:
没有约定,又无法协议补充,根据交易习惯、有关条款确定:
(1)标的物需要运输:
交给第一承运人以运交给买受人。
(2)标的物不需要运输:
双方知道标的物在某一地点,在该地点交付标的物;
(3)标的物不需要运输:
一方不知道标的物在某一地点,在出卖人的营业地交付标的物
2、付款地点:
没有约定,又无法协议补充,根据交易习惯、有关条款确定
(1)出卖人的营业地为支付地;
(2)双方以交付标的物、提取单证为支付条件;交付标的物/单证的所在地为支付地。
3、多交标的物
(1)出卖人多交标的物的,买受人可以接收/拒绝接收多交的部分。
(2)买受人接收多交部分:
按合同的价格支付价款。
(3)买受人拒绝接收多交部分:
时通知出卖人。
买受人代管多出部分标的物,可以收取合理费用;
(4)出卖人承担代为保管期间,标的物的损失(非因买受人故意/重大过失);
4、发票的证明效力
(1)发票不足以证明出卖人已经交付标的物;
(2)合同约定/习惯以普通发票作为付款凭证,买受人可以以普通发票证明已经付款,有相反证据除外
5.买卖合同成立的证明与认定
(1)无书面合同,以送货单、收货单、结算单、发票等主张合同关系,法院结合实际情况认定
(2)对账确认函、债权确认书等函件凭证,未记载债权人名称,可证明合同关系有效。
有相反证据除外。
6、预约合同:
①预约合同形式:
认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录;
违法预约合同,一方不履行义务:
承担预约合同违约责任,或解除合同并赔偿损失。
第七单元其他合同
一、赠与合同(★)赠与人与受赠人
1、单务、无偿合同:
赠与人无抗辩权(受赠人所付义务并非对价)
2、赠与人的义务
(1)赠与人故意/重大过失:
致使赠与财产毁损、灭失,赠与人承担损害赔偿责任。
(2)赠与财产有瑕疵:
赠与人不承担责任;
附义务赠与,赠与人在附义务限度内承担责任。
(3)赠与人故意不告知有瑕疵/保证无瑕疵,造成受赠人损失,赠与人承担损害赔偿责任。
3、赠与合同的任意撤销:
赠与财产交付之前可以撤销;
(1)具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不得撤销。
(2)经过公证的赠与合同,不得撤销。
4、赠与合同的法定撤销
(1)赠与人的撤销权:
①受赠人严重侵害赠与人或其近亲属;②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行;
③受赠人不履行赠与合同约定的义务。
(2)赠与人的继承人、法定代理人的撤销权:
受赠人的违法行为致使赠与人死亡/丧失民事行为能力
(3)撤销权的时效:
①赠与人的撤销权,知道之日起1年内行使;
②赠与人的继承人/法定代理人的撤销权,知道之日起6个月内行使。
二、借款合同(★★)借款人与贷款人
1、借款人未按约定使用借款,贷款人可以:
①停止发放借款;②提前收回借款;
解除合同。
2、借款的利息不得预先在本金中扣除。
预先扣除,按实际借款数额,返还借款,计算利息。
3、利息的支付方式(与租金支付方式一致):
利息支付期限没有约定,且无法协议补充;
(1)借款期限不满1年:
在返还借款时支付;
(2)借款期限1年以上:
在每届满1年时支付;剩余期间不满1年:
在返还借款时支付。
4、借款利息的计算期间
(1)借款人未按约定的日期、数额收取借款:
按约定的借款日期、数额支付利息。
(2)借款人提前偿还借款
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