最新担保法司法解释评析 精品.docx
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担保法司法解释评析
篇一:
对担保法及其司法解释的质疑和评析债的担保,是债法理论的重要组成部分。
我国有关债的担保制度,在民法通则第89条有一概括性的规定,在海商法、票据法等特别法上,也有所体现,但只有在《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)中,才有关于债的担保制度一个比较完整、全面的规定。
笔者在学习和运用担保法及其解释的过程中,逐步发现了不少问题,现整理如下,并略加评析,权作抛砖引玉,以期引起有识之士进一步讨论、研究的热情,促进我们对担保法理论更准确、更全面的把握。
一、解释第7条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。
然而此处没有就一般保证和连带保证分别作出规定。
就理论而言,保证人所承担的责任,无论是担保合同有效时的履行责任,还是担保合同无效时的赔偿责任,都是因为担保主合同债务的履行而引起的。
在这样一种保证关系中,保证人并没有自己独立的利益,而几乎完全是一义务承担者。
对于保证人来说,这本身就是一种权利义务关系的失衡。
在一般保证中,保证人有先诉抗辩权,相对于主合同债务人而言,始终都只是承担第二位的责任。
此处不加区分,一律要求担保人承担连带责任,加重了一般保证的担保人的责任性质,使保证人在合同无效时比合同有效时还承担了更重的责任,似乎过于苛刻。
二、解释第12条第2款规定,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
实践中,在此种情况下,担保人承担责任后,是否可向债务人追偿呢?
如能,则债务人最终仍承担了偿还责任,主债权诉讼时效的结束变得对其没有意义。
债务人本可享受到法律规定的主债权诉讼时效的结束所能够带来的利益,却因为从合同的缘故而致落空,出现了从债务反而影响主债务的情况,颠倒了主从关系;如不能,则担保人承担了最终的偿还责任,这有违担保法关于责任承担的基本原理,有失公平。
担保合同为主合同的从合同,主合同债务因时效经过而失去胜诉权,从合同却不因此而受任何影响,此规定不合理之处,显而易见。
三、解释第20条第2款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的,平均分担。
解释如此规定,可能是考虑到如承担了连带保证责任的保证人可先向其它保证人求偿的话,其它保证人仍需再向债务人追偿,如此循环,耗时费力,也造成司法资源的浪费。
但是,各承担连带保证责任的保证人,在没有约定的情况下,对于债权人所应负担的义务应当是平等和均衡的。
解释作这一顺序限制,是否可能造成各承担连带保证责任的保证人之间权利义务的失衡呢?
同样是多个担保人之间责任分担的问题,解释第38条第1款却并未有此求偿顺序的限制。
同一部司法解释中,同样的问题也没有相同的处理。
四、解释第31条规定,保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。
这明显与担保法第25条第2款的规定相矛盾。
同时,按《担保法》第17条第2款,一般保证中,保证人有先诉抗辩权,债权人只有在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,方可要求保证人承担责任。
实践中,主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这一时间,一般需要长达6个月甚至更长。
而依担保法第25条第1款,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债保证期间为主债务履行期间届满之日6个月。
如果债权人没有在起诉债务人的同时一并起诉保证人的话,保证期间又不能发生中断,债权人岂不要眼睁睁看着保证期间过去?
为解决这一问题,解释在第125条规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人列为共同被告参加诉讼。
但这样规定又有两个问题。
一是一般保证中,债权人为了不致超过保证期间,必须总是对债务人和保证人同时起诉。
如此一来,解释第34条第1款、第36条就变得没有什么意义;二是依《担保法》第17条第2款之规定,在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前,保证人的债务履行期实际上并未到来,债权人怎么能对履行期未到的债务提起诉讼呢?
五、解释第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
但我认为,主债务本息还清是一个可能、合法的时间,保证人与债权人的这种约定,显然是一种附停止期限的民事行为,并无不妥,它表明只要主债务本息尚有没有还清的,保证期间便没有结束,保证人便不能免除责任,这实际上是对保证人承担保证责任的一种十分严格的约定。
解释认为这是约定不明,将保证期间规定为主债务履行期届满之日起2年,实际上是改变了合同当事人的本意,有违私法自治的理念。
六、担保法第35条规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
该条规定严格禁止超值抵押,其目的是为了确保抵押权的实现,但并不符合法理:
1抵押人所担保的债权总是一定的,而物(尤其是不动产)的价值却总是在不断发生变化,所担保的债权即便在抵押权设定之时超出了抵押物的价值,但并不等于在债权清偿时这种情况仍然会继续存在;2抵押权只是担保物权之一种,行使抵押权只是债的清偿方式之一种,并非全部,也非必要。
同一抵押物上存在的多个债权,完全可以由债权人主动清偿而实现,也可经由其它担保方式来实现,在后顺序的抵押权即便在设定之时存在所担保的债权超出其抵押物的价值的情况,但之后也完全可能由于优先顺位的抵押权所担保的债权经由其它方式得以实现而使得这种情况得以改变;3不动产登记制度使任何抵押权人均可从登记机关了解到抵押物的登记情况、优先顺位的抵押权的实现状况,从而自主决定是否设定后续顺位的抵押权。
当事人才是自己利益的最好判断者,法律没有必要为了确保抵押权的实现而对此作出强行规定。
大陆法系国家,一般也认可抵押权担保的债权数额可超出抵押物的价值,以充分发挥物之担保功能,促进交易之达成。
七、解释第36条第1款规定,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效相应中断。
但依解释第34条第1款,一般保证从债权人对债务人诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算诉讼时效。
判决或仲裁裁决生效,即表明保证债务诉讼时效开始之时,主债务诉讼已完结。
诉讼既已完结,何来主债务诉讼时效中断呢?
在主债务诉讼完结前,保证债务诉讼时效尚未开始起算。
既未起算,怎么会有中断呢?
由此可知,此规定完全是主观想象的产物,全无实际应用的可能。
此外,解释第36条第2款规定,一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务诉讼时效中止。
如上所述,一般保证中,保证债务诉讼时效是在主债务诉讼时效完结之后才开始的,而诉讼时效中止必定发生在诉讼时效进行的过程中。
主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效尚未开始,何来中止呢?
这一款规定与同条第一款规定存在的是同样的问题。
八、担保法第37条第3项规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施不得抵押。
解释第53条规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
解释第3条规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。
倘若学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押,是否仍然有效呢?
如无效,并无法律明确禁止这种担保;若有效,解释第53条作出这一特别规定又有何意义呢?
如为强调,也应表述为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
这样方可与担保法第37条第3款规定互相呼应,不致留下漏洞。
解释现在这样规定,徒让人增加理解上的困惑而已。
九、解释第117条新规定了一种定金,即解约定金,但就其具体适用而言,解释现有的规定仍不够明确,实践中不无疑问。
解约定金和违约定金一样,均发生在合同已生效而实际履行的过程中。
如果交付违约定金的一方在出现违约的情况并因此而使对方当事人陷于非常不利的境地时,考虑到违约责任沉重,便以丧失定金为代价而解除主合同,进而逃避违约责任的承担,这在理论上是完全可行的,但这是否有悖于诚实信用原则呢?
解释第117条进一步规定了对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。
有学者便据此认为当事人适用定金罚则而解除合同的,如果造成了另一方的损失,还应当予以赔偿。
但是,这种理解并非正确,即便正确,也还存在理论上的难题,守约的一方当事人的损失仍然难以得到补偿。
因为,一方当事人以丧失定金为代价而解除主合同时,丧失定金就是解除主合同的条件,其行为性质完全符合合同法第93条第2款附条件解除合同之规定,本质上仍是属于双方协商一致解除合同。
这种情况下,能要求合同解除方承担赔偿责任吗?
十、解释第120条就定金罚则的适用条件作了明确规定,实属必要,然其含义并不明确,理论上多有分歧。
该条第1款规定,因一方当事人迟延履行或者其它违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。
此处的其它违约行为应当如何理解呢?
有学者认为除了迟延履行及同条第2款特别作出规定的部分履行外,其它违约行为如提前履行、瑕疵履行等均应包括在内。
但笔者认为提前履行应不包括在其中为宜。
严格的说,提前履行当然也是一种违约行为。
但它与其它违约行为又有区别。
因为提前履行往往并不违背合同的目的,也不会给对方当事人带来多少实质的损害,因而我国立法上对此种行为也给予了区别对待。
合同法第71条便规定,债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
由此可知,将提前履行与其它违约行为不加区别的对待,并不正确。
另外,有的学者认为不完全履行适用定金罚则,也需以构成根本违约为条件。
对此,笔者不能认同。
首先,不完全履行发生在合同标的能够区分比例的情形,一般不会构成根本违约,导致合同目的不能实现。
比如说债务人应交付1000台电视机,却只向债权人交付了800台。
就债务人没有交付的200台,并不能说这构成了根本违约;其次、如果作此理解,则解释第12条第2款的规定就没有多大意义。
在违约行为都已构成了根本违约,导致合同目的不能实现的情况下,直接适用定金罚则即可,哪还需要按比例来适用。
这种情况下,如果按比例来适用,则该款规定只能是在减轻违约方的责任,此外并无意义。
以上所列的问题,情况大致分为三类:
一是解释的规定不清楚,仍需进一步明确;二是解释规定与担保法条文相冲突,违背了司法解释应当遵循的基本原则;三是解释规定于法理不合。
当然,以上所说的问题,有些或许并不成其为问题,而只是笔者的理解不甚透彻。
若如此,笔者也可正好借此求教于方家了。
篇二:
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人:
今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座,下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。
曹士兵:
首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。
《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的,而我们今天只有两个小时的时间,我想,在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识,有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律,所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。
在此之前我想谈一下我个人做法官的体会,也就是我自己在做司法解释时的一些体会。
我是95年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的,至今已工作了六年,有一些体会。
我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会,然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。
中国的法律和国外的法律一样,都体现在具体的规范当中,一个制度是通过规范而存在的。
对一种法律及其相关规范,不同的人进行研究时也并不相同,法官是如何看待法律的呢?
我个人最大的体会是,法官看法律犹如一个技术员。
我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候,尤其是研究理论法时,很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面,而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。
如果碰到一个纠纷,要是去问法官,他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何;如果去问一个理论家的话,他会告诉你他个人会认为是怎么样。
所以我觉得,在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的,或者说,法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点,他不是靠观点而是靠依据来办理案子。
在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。
我们在做法学研究时,有些人研究的是法律哲学,法律文化,而法官研究的是“法之术”,即对于手中的案件,中国法中有哪些法律资源可供裁决,而且这些裁决必须有明确的依据,这些依据要体现在判决书中,这是我做法官的一点感觉。
在座各位如果未来还是研究法律的话,大体上有二条路,一条就是研究“法之学”,一条是研究“法之术”,研究“法之学”还是研究“法之术”都应当是融汇贯通的,也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法,也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。
两者如果欠缺其中之一,水平都会受到局限,最好是先知道法的规范,在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定,在制度上进行横向的比较。
还要知道其文化,了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法,显然这是来源于一个国家的传统和文化的。
法律毕竟不象自然科学那样,它的研究对象是人,因此必然会有差异。
我之所以要讲这些内容,是因为对于担保法而言,当一个法官来讲担保法时,实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题,提供解决方法。
当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点,而是必须有依据的。
因此,作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人,中国的担保法是怎么规定的;如果担保法中没有规定的话,司法解释是怎么规定的;如果司法解释也没有规定的话,域外法又是怎么规定的。
总体来说,就是具体到每一个细节上去。
有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别,会导致处理上的不同。
但担保法毕竟是一个小法,某种意义上讲是一个特别法。
我们在了解它时,至少要有一个基本的出发点,即研究某一法律时不能研究空中楼阁,要有基本的把握。
我认为在对担保法进行把握时最重要的是两个方面,第一个方面即把握担保法的法律地位;第二个方面即把握这个法律的责任体系。
至于担保法其它的制度内容,下面我会就重要的讲一下。
整体把握担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。
一个国家的法律体系大体上就是民法、刑法和行政法,在这样的整体法律体系中可能还会有交叉,比如说反垄断法。
担保法显然与刑法、行政法没有关系,它属于民法。
我们再来看一下民法的体系,它分为债编、物编、人格和亲属。
担保法显然和人、亲属没有关系,它跟债权和物权有关系。
如果把民法分解一下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。
那么,担保法到底是物权还是债权呢?
如果将担保法打开来看,它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5个部分,这5个部分是中国担保法规定的5种担保方式。
具体而言,保证是典型的合同,应属于民法中债法的部分,这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。
抵押、质押、留置是担保物权,属于民法物权编中,是他物权的组成部分。
可见,担保法横跨了民法的债法和物法。
因此,在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。
定金具有双重特点,它既是合同,又是一种物权,其合同是定金合同,其物权是金钱质押,它是以交付一定金钱作为担保方式,因此是一中金钱质。
总的来说,这5种担保方式都没有超出民法的物和债这两部分,这便是担保法的地位。
担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。
最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97条的担保法,原因就是因为担保法很复杂。
另外,担保法在立法当时也的确有一定局限性,而且中国到目前也没有关于物权的完备的制度。
因此,担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。
而且,担保法实际上代替了一部分物权法的作用。
当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。
当然,没有物权法的依据时,担保法的许多制度都是不可靠的,会形成一些空白。
比如抵押权的追及效力即是如此,中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。
因此,一物如果设定抵押后,抵押人将其出卖或无偿送与他人,抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。
现行的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度,希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人的债权,实际上这是不现实的。
如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了,因为我们不可能不承认抵押权有追及效力,否则抵押权便没有用处。
现在,我国抵押权的设定往往没有什么担保的效果,这与制度的缺陷是有关的。
由于担保法既涉及债法又涉及物法,而且物法又没有基础,因此在研究中国担保法时,不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。
下面再说一下担保法的责任体系。
当社会出现纠纷时,无论是个人与社会的对抗还是个人间利益的冲突,最后都要用一种责任来解决问题。
在民法上,当出现纠纷时,要通过民事责任来判定一个当事人的负担,用这个负担平衡当事人之间的利益。
民法最讲究利益衡量,最终要达到一个相对公平的结果。
因此,作出法官要非常清楚法律允许你判什么。
刑法上讲究罪刑法定,在民法上也要讲民事责任的法定。
谈到担保法,它允许判两种责任,即担保责任和无效担保以后的赔偿责任,凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。
担保责任就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任,它是民事责任的一种。
这个责任的特点在于约定,它基于一个承诺而不是基于一种对价。
担保如果欠缺有效可能就无效,也可能因违法而无效,这时中国的法律强硬地表示,担保无效后仍然有责任即担保无效以后的赔偿责任。
这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。
担保法里面关于合同无效的责任可以合同法里面找到依据。
这个责任在担保法中规定于第5条,这是担保法中唯一一条关于无效责任的规定。
这一条使得担保人无论担保有效还是无效,都有可能难以逃脱责任,当然有效时责任是巨大的,无效时责任可能相对小一点。
担保纠纷案件是否只有上述两种裁决结果呢?
实际上应有四种裁决结果。
除了上述两种外,还有两种,即违约责任和缔约过失责任,这两种责任是来自于合同法的,也就是说我们在处理担保纠纷时,除了依据担保法,还可以依据合同法。
违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。
它既区别于担保有效时的担保责任,也区别于担保无效时的赔偿责任。
这种情况最典型的是用虚假的存单去质押,这实际上是一种诈骗。
在民事上,这种情况有两种处理结果,第一种是担保权益自始不存在,按照传统民法的观点,自始无效。
至于开假存单的银行,如果存单样式本身是真的,那么根据最高人民法院的司法解释,开存单的银行要承担连带责任,让其为其工作人员虚开存单负全部责任。
假如存单一开始样式和内容都是真的,质押应是有效的,因为权益从一开始时就是存在的。
但由于实际上的权益并不存在的,这样便产生了违约责任,落实到民法上是一种赔偿责任。
同样是赔偿责任,但来源可能不同,无效的赔偿责任来源于合同的无效,而违约责任来自于合同的有效。
第四种是缔约过失责任,它是解决担保合同不生效的时候的一种责任。
缔约过失责任是新合同法在第42条确立的,这样的条文在担保法领域有很重大的意义。
当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候,而对方当事人基于这种信赖而产生的损失就是典型的缔约过失责任,能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合同会生效。
诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象,在整个合同法领域都广泛存在着缔约过失。
总结来看,把握担保法,首先要知道其法律地位,其次是其责任体系,即其四类责任中两类基于担保法产生,两类依据合同法产生。
为了使全社会中的民事主体能够了解,为了使法官在办案时容易引用,在司法解释中,我们专门设立了两条缔约过失责任条款,即第56条和第85条。
它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。
可以肯定地说,一个法官在处理担保纠纷案件时,他的判决永远不会超过这四种,判前两种是以担保法为依据,判后两种是要以合同法为依据。
下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。
首先要介绍的是担保无效后的责任问题。
我们前面说过,当一个担保有效时,担保关系是受法律保护的,这对债权人来说是好事,也有利于法官办案。
这里没有多少分歧,法官可以依据担保法直接判案。
但当担保归于无效的话就比较麻烦了。
当一个担保合同无效以后,它就和其它合同的无效一样,成为无效合同的一种。
我之所以介绍这个问题,一个是由于这个问题的确很复杂,另一个是由于中国特色。
如果没有中国特色的话,我作为法官可能会裁决担保人免责,这样是最简单的。
因为合同无效,它是基于约定而承担责任,没有对价,一旦约定无效,不像合同那样存在返还问题,因而应当是没有责任的。
但是在中国不行,中国在审判上有种惯性,既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。
担保无效后,担保人因其过错仍然要承担他承诺的一部分或全部责任,也就是说它突破了约定责任这一个界限。
这个责任与过错是直接挂钩的,过错大,责任大;过错小,责任小。
既然这个是担保法第5条明确规定的,那么作为法官只能依此判决。
如果担保无效后,法律没有告诉该如何判,便可能产生五花八门的判决,为解决这一问题,最高人民法院以司法解释的形式规定,担保无效后只能有四种判法,即四种判决模式。
这四种代表了担保人可能的四种命运,第一种是免责,适用于担保合同由于主债权合同无效而无效,且担保人没有过错的情况,此时担保人免责。
这里的前提是担保合同因主合同无效而无效,担保人无过错。
担保合同是从合同,但在这样的原则下有些国家又允许担保合同的存在,即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合同之间的从属性彻底割裂开来的担保。
担保来自于当事人的约定,这个约定适用意思自治。
但中国的法院却比较保守,在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下,我国仍不承认担保合同。
担保合同与主合同之间没有从属性,主合同无效的话,担保合同依然有效,它斩断了其发生和消灭上的从属性,这是担保中的一个特点。
第二种是担保人承担不超过13的责任。
这个13是债
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