第四章 冲突规范适用中的几种制度.docx

第四章 冲突规范适用中的几种制度.docx

《第四章 冲突规范适用中的几种制度.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第四章 冲突规范适用中的几种制度.docx（26页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第四章冲突规范适用中的几种制度

第四章冲突规范适用中的几种制度

第一节识别（适用冲突规范的前提）

第二节反致

第三节公共秩序排除适用的制度

第四节法律规避

第五节外国法内容的确定

第一节识别

——冲突规范的冲突

1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如：

英国“人之行为能力依当事人住所地法”

法国“人之行为能力依当事人本国法”

2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。

例如：

“侵权行为适用侵权行为地法”

两种观点：

识别问题（少数）单独问题（多数）

3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，

但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念

例1：

某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为？

例2：

未成年人结婚需要父母同意是结婚能力

（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？

例3：

野生动物是动产还是不动产（奥地利）？

例4：

时效法规属于实质性规定（德、法）还是

程序性规定（英）？

识别（QualificationClassification

Characterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生

德国的康恩1892年提出：

“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：

“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国

——产生原因

1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不

同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法

律部门中。

三、识别的依据

（一）法院地法说

——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：

冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。

反对观点：

法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

（二）准据法说

识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：

识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？

如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？

——1974年《阿根廷国际私法》（草案）

“本条例的用语依准据法解释。

准据法是指

依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。

如

依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿

根廷私法解释。

连结点须依后者解释。

”

案例：

1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案

——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英

国留有26000英镑的财产。

M没有继承人，西班牙政

府作为最后继承人要求继承。

“动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。

”

——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。

——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英

国国家所有。

——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归

西班牙政府所有。

（三）分析法说与比较法说

——识别应依建立在比较法基础上的共同概念

进行。

（四）个案识别说

——根据案件的具体情况来决定识别的依据。

（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据

——初级识别依法院地法进行，二级识别

依准据法进行。

——《示范法》第9条：

“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。

但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。

”

——《民法典专家建议稿》第9条：

——《民法典室内稿》第5条：

“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。

”

2002年第20题：

20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。

丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。

判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?

　　A．二级识别B．识别　

C．法律适用D．先决问题

实践中的国际私法：

管辖权识别冲突规范准据法

民诉法内国法外国法

法院地法法院地法

诉权域外送达域外取证承认执行

案例：

1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院）

2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院）

问题：

法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？

存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用:

反致、法律规避、公共秩序保留。

第二节反致

一、反致（remission、renvoi）的概念

狭义的反致：

直接反致（一级反致、单一反致）

广义的反致：

直接反致、转致、间接反致。

1、直接反致

对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。

例如：

关于一个住所在法国的英国人的行

为能力问题在法国涉诉。

法国：

人之行为能力适用当事人本国法。

英国：

人之行为能力适用当事人住所地法。

甲国乙国

2、转致（transmission）

（法国称“二级反致”）

对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。

例如：

德国法院审理一起定居在法国的

中国公民的民事行为能力案件。

德国：

自然人行为能力依其本国法。

中国：

定居国外的中国公民的行为能力可以适

用定居国法律。

甲国乙国丙国

3、间接反致（indirectremission）

对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。

例如：

一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日

本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。

4、双重反致（DoubleRenvoi）

是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。

如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。

如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。

2002年第21题：

21．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。

塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。

丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。

此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?

　　　　A．直接反致B．间接反致

C．转致D．双重反致　

二、反致的产生及原因

——福果继承案

法律上的住所在巴伐利亚。

事实上的住所在法国

法国：

动产继承适用被继承人的住所地法。

（法律上的住所地）

巴伐利亚：

动产继承适用被继承人的住所地法。

（事实上的住所地法）

——1887年特鲁弗特继承案

——特是瑞士公民，住所在法国，遗嘱中将遗产交由教

子继承。

——瑞士法律规定：

子女有权继承遗产的9/10。

——其子在瑞士起诉，法院适用瑞士法，满足其子请求。

——遗产一部分在英国，到英国申请执行判决。

——在英国重新起诉，

英：

继承依被继承人住所地法，法国法。

法；继承依被继承人本国法，瑞士法。

——英国法院依瑞士法作出了判决。

1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。

——对冲突规范中的连结点规定不同。

——对连结点的涵义存在不同的解释。

如：

住所法律上的住所、事实上的住所。

2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包

括实体法也包括冲突法，并且只适用其中的

冲突法。

3、有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自

己国家的法律。

三、关于反致的理论争议

赞成反致反对反致

扩大本国法的适用范围。

规定适用外国法是认为

符合尊重他国主权原则。

外国法与该民事关系联

保证判决结果一致。

系更密切。

冲突法与实体法不可分。

符合自己国家的主权。

增加法律选择的灵活性。

都采用反致不可能取得

判决结果的一致。

陷入不可解脱的循环。

四、各国的立法与实践

——在身份、行为能力、婚姻、继承等方

面采用反致或转致。

理由：

1、避免外国法的适用

2、功能－－增加法律适用的灵活性。

3、争取法官的自由裁量权。

——在合同关系方面不采用反致。

理由：

1、灵活性规则的应用

2、使用反致会背离当事人的意思自治。

——接受反致制度的国家：

英国、美国、法国、德国、日本、奥

地利、瑞士、波兰、芬兰、泰国等。

——不接受的国家：

希腊、巴西。

《奥地利联邦国际私法法规》

（1）对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。

（2）如外国法反致时，应适用奥地利内国法；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重；但当某内国法未指定任何别的法律，或它被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法。

《希腊民法典》的规定：

“在应予适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则在内。

”

1953年台湾地区《涉外民事法律适用法》第29条：

“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。

依其他法律更应适用其他法律者，亦同。

但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。

”

台湾本国其他法律1其他法律2

台湾本国其他法律1台湾

五、中国的规定

——1918年《法律适用条例》第4条：

“依本条例适用当事人本国法时，如依其本国法应适用中华民国法者，依中华民国法。

”

——最高法院《民法通则》的司法解释第178条：

“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，

应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用

的实体法。

”

表明中国在司法实践当中不接受反致。

2、《民法典》“涉外编”起草中的争论：

（1）在总则中规定民事关系接受反致。

（2）立法中不写明，但在司法实践中接受。

（3）不接受反致。

（4）侠义规定还是广义规定

——法国200余件，仅两件采转致。

——外国：

最多采二级反致

——《示范法》第8条：

“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。

在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。

”

——《专家建议稿》第3条和《民法典室内稿》第2条：

“依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民

商事实体法律，而非冲突法，但条第款规定的除外。

对于自然人的法律地位和身份关系，若依本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的，可以接受外国法的反致，适用中华人民共和国法律。

”

第三节公共秩序

一、公共秩序的概念和作用

法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。

狭义的理解：

仅包括对外国法否定

广义的理解：

对外国法的否定

对内国法的肯定（直接适用）

作用在于排除外国法的适用？

作用：

（法国学者）

——防范令人无法容忍之外国法。

如承认贩奴制、多妻制、种族隔离等

——维护本国之政治、法律与社会制度。

运用：

1、适用外国法方面的公共秩序；

2、直接适用法院国的强制性规则；

3、承认执行方面的公共秩序。

二、公共秩序的立法模式

1、间接限制外国法的适用

明确规定某些国内法规范是直接适用的。

《法国民法典》第三条第一款：

“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。

”

《意大利民法典》第11条：

“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。

”

2、直接限制外国法的适用

明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。

《法国民法典》第六条：

“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”

《德国民法施行法》第30条：

“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。

”

三、各国关于公共秩序的理论与实践

理论：

萨维尼外国法适用限制例外说

孟西尼外国法适用限制原则说

实践：

——英美法系（较少采用）

英国：

用于合同案件与身份案件。

如果没收私人财产的外国法令（国有化法令）是“惩罚性”的，（即针对特定个人、特定公司、特定家庭、特定种族的人、特定外国国籍的人的财产。

）可运用公共政策。

——大陆法系

——前苏联东欧

——日本：

公共秩序是例外规定。

小结：

1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法

制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。

2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共

秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益

来解释。

（见下两页案例）

3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际

私法的否定。

斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案：

——被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生

丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。

——1930年原告起诉至纽约州法院。

——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。

提单规定适用英国法律，1924年英国《海

上货物运输法》规定承运人对此不负责任。

——法院认为英国法的规定违反了纽约州的公共

秩序，转而适用美国法，判决被告赔偿损失。

贺尔泽诉德国帝国铁路局案：

——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。

——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的

立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。

——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户，

贺到纽约州法院起诉。

——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。

——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩

序不应予以适用。

四、运用公共秩序保留制度的几个问题

1、什么情况下可以排除外国法的适用？

——外国法的内容违反本国的公共秩序。

——外国法的适用违反本国的公共秩序。

2、依据条约中的冲突规范适用外国法时，可否

以公共秩序排除适用？

按《公约》的规定。

“适用明显违反”--88继承

《公约》未规定，是否可以存在争议。

3、排除外国法后是否只能以法院地法替代？

五、中国的规定

——《民法通则》第150条：

《室内稿》第15条

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例

的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”

——《示范法》第14条：

《建议稿》第8条

“依照本法规定应适用外国法律（或者国际惯例）时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律”。

2006年司法考试

39．世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。

关于这一制度，下列哪项判断是错误的？

　　A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用

　　B．在英美普通法系国家中，"公共秩序"的概念一般表述为"公共政策"

　　C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

　　D．我国法律中常常采用"社会公共利益"来表述"公共秩序"的概念

第四节法律规避

一、概念与构成条件

法律规避（evasionoflaw）是指当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

“鲍富莱蒙婚姻案”

法国、德国：

“离婚适用当事人本国法”

法国国籍德国国籍

法律规避现象存在的原因：

1、各国民商法对同一法律事实或法律行为作出

了不同的规定。

是法律规避产生的前提条件。

2、冲突规范本身的特点为法律规避提供了客观

可能性。

间接规范。

——连结点可以改变

国籍、住所、动产所在地、婚姻或合同缔结

地、法人注册登记地。

不动产？

1985年法国最高法院的判决：

——当事人为规避不动产所在地法国法关于应保

留子女应继份的规定。

——将不动产让与自己拥有2/3股份的美国公司，

同时保留不动产的收益权和处置权，这些股

票又被交给一美国信托公司。

——不动产物权转变为动产物权。

——判决构成法律规避。

构成条件：

1、当事人规避某种法律必须出于故意。

2、当事人规避法律是通过故意改变或制造

连结点来实现的。

即对冲突规则的有意

利用。

3、当事人规避的法律是本应适用的强行性

或禁止性的规定。

4、法律规避必须是既遂的。

二、法律规避的范围

——法律规避仅指规避本国强行法。

“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。

”

——法律规避既包括规避本国强行法也包括规

避外国强行法。

“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无效的，即使该契约依缔约地法是有效的。

”

“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的”

三、法律规避的效力

——法律规避是有效行为。

理由：

冲突规范为法律规避提供了可能。

——法律规避是无效行为。

理由：

诈欺使一切归于无效。

（1）仅规定规避内国法无效。

（2）凡属法律规避均属无效。

《民法通则解释》第194条：

“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的的效力。

”

四、法律规避在国际私法中的地位

两种观点：

——法律规避是公共秩序保留制度的一部分。

都是维护法院地法的强行性，捍卫本国公共

秩序的手段。

——法律规避是一个独立的问题。

因公共秩序不适用外国法，是因适用外国法

与内国公共秩序相抵触。

因法律规避不适用

外国法，是因当事人的欺诈行为。

公共秩序保留制度与法律规避区别：

1、起因不同。

“法”由当事人改变连结点的行为所引起。

“公”由内外国法内容上的抵触所引起。

2、目的不同。

“法”是当事人为个人利益所作出的选择。

“公”是为了国家、社会的整体利益。

3、对象不同。

“法”不适用的法律可能是外国法或本国法。

“公”否定的只能是外国法。

4、实施者不同。

“法”是个人行为。

“公”是某一国家机关的行为。

5、后果不同。

“法”导致适用外国法的行为无效。

“公”一般导致法院地法的适用。

2002年第61题：

61．下列关于法律规避的说法中哪些是正确的?

A．当事人有规避法律的故意

B．当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的

C．当事人规避我国强行法的行为无效

D．国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果

第五节外国法内容的确定

一、含义及产生原因

又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

——原因：

1、由于各国法律规定不同，法官不可能通晓世界各国的法律。

2、西方国家在诉讼法上把法律与事实截然分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。

——涉及到外国法的“性质”

二、外国法的查明方法

1、把外国法看成事实，由当事人主张和证明。

——英美普通法系国家的作法

英国：

一个特殊种类的事实问题。

1981年以前由陪审团决定，现由法官决定。

外国法必须由专家的证据来证明。

专家：

外国法官、开业律师（有资格开业即可）、

任何由于其职业或工作已获得外国法律知

识的人，如总督、大使、领事、公证人等。

英国法院载有外国法内容的判决可作为证据。

2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责

举证，但法官也可直接认定。

（法国）

3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，

必要时也可要求当事人予以协助。

——德国、奥地利、瑞士。

辅助方法：

当事人的合作、专家的意见。

4、把外国法看作法律，由法官依职权查明。

——意大利

三、无法查明外国法的解决方法

1、依法院地法取代应该适用的外国法。

——直接适用（波兰、奥地利、瑞士）

——类推适用（英国、美国）

2、驳回当事人的诉讼请求。

（德国、美国对非普通法系国家）

实践中的两种作法：

1、适用与外国法相似或类似的法律。

德日判例

2、适用一般法理。

日本判例

四、外国法的错误适用

（一）适用内国冲突规范的错误

——可以上诉

（二）适用外国法本身的错误

对外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。

——不允许上诉。

（法国、德国、瑞士）

——允许上诉。

（意大利、奥地利、英美）

五、中国关于外国法的查明

（一）立法状况

《民法通则解释》第193条：

“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

”

1、通过五种途径查找外国法的内容.既尊重当

事人提供的法律资料，也重视通过其他途

径由法院主动调查。

2、如果查不到直接适用中国法。

即法院地法。

3、可以上诉。

1988年2月8日生效的《民事、商事司法协

助协定》第28条的规定，由本国的外交和领事

代表机关或者个人以出具证明书的方式提交给

另一方的法院。

2003年司考题：

61.人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。

对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？

A.由当事人提供

B.由该国驻我国使馆提供

C.由我国驻该外国使领馆提供

D.由中外法律专家提供

2006年司考题：

81．中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。

王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。

我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。

依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？

　　A．可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　B．只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　C．王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　D．经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判

（二）缺陷与问题

1、没有解决对需查明的外国法”是“法律”还是“事实”的基本定性问题；

2、对外国法查明的责任归属没有明确规定，导致司法实践中的混乱。

如没有规定查明途径的顺序；当事人查明是否需要法院的责成；查明是不是法院的法定责任；专家提供的可操作性问题等。

3、审判实践中，将所有的途径依次进行的很少，往往是在当事人不能提供时，就直接适用中国法。

案例一：

一份租赁协议约定的准据法是新加坡法律。

因为不能提供而受到阻碍。