朱树英老师038111政策研究中心顺应国家工程合同计价指导依法加强企业合同管理对策 3.docx
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朱树英老师038111政策研究中心顺应国家工程合同计价指导依法加强企业合同管理对策3
《建设工程工程量清单计价规范》(gb50500—2008)专题报告
顺应国家工程合同计价指导依法加强企业合同管理对策
上海市建纬律师事务所主任
中华全国律师协会民事专业委员会主任朱树英
2009年11月1日
一、我国《价格法》规定的国家指导价与计价规范
1、我国《价格法》规定的三种价格:
政府定价、政府指导价、市场调节价。
政府定价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围制定的价格。
政府指导价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。
市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。
2、1999建设工程施工合同示范文本通用条款第23.2款固定价格的准确理解:
“合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。
下列三种确定合同价款的方式,双方可在专用条款内约定采用其中一种:
(1)固定价格合同。
双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。
风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。
(2)可调价格合同。
合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条款内约定合同价款调整方法。
(3)成本加酬金合同。
合同价款包括成本和酬金两部分,双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
”
3、2008版计价规范的价格性质系市场价中的清单固定计价的国家指导价,因该规范第1.0.3款明确规定:
全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下两者简称“国有资金投资”)的工程建设项目,必须采用工程量清单计价。
该规范第1.0.4款规定:
非国有资金投资项目可采用工程量清单计价。
因此,该规范的强制使用范围是国有资金投资项目,其它投资渠道的项目可以使用但不具强制性。
4、中央和各级地方政府为应对金融海啸,共同以国有资金投资方式扩大基础设施投资以拉动内需,其中中央政府投资四万亿,地方政府配套投资约十万亿,非政府投资会超过十万亿,总额高达约二十多万亿人民币。
其中铁路建设是投资重点,我国铁路建设迎来投资建设高峰期,自2009年至2012年,铁路建设投资每年达6000亿人民币,四年累计将达24000亿,平均每天投资16亿元。
按2008版计价规范规定,上述总投资中中央和地方政府投资均属于国有资金投资项目,均必须执行清单计价。
二、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
1、国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发,2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同条款,主要用于政府投资工程建设项目,铁路施工等合同均应适用该合同条款。
该合同条款共24条121款,既不同于国内的示范文本,也不同于国际通用的菲迪克合同文本,而是一种适用于当前面对金融海啸,政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。
该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。
*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定;
*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定;
*增加工程通过竣工验收,颁发工程接收证书的新制度;
*增设质量缺陷责任期制度,缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书;
*改变原示范文本的索赔规定,承发包双方均实行默示推定为放弃权力;
*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度,确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
2、结合2008版计价规范第1.0.3款的规定,凡使用2007版通用合同条款的项目均必须同时采用清单报价方式并执行2008版计价规范。
3、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》(详见附件八),提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序,这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。
*担任争议评审员的条件,要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。
企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员;
*按新规定,如已约定采取争议评审的,当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。
执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务;
*按规定,当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼,企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。
三、使用2008版计价规范应执行最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的相关规定
(一)最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容
1、关于合同效力:
第一条:
建设工程施工合同无效的情形;
☆第二条:
合同无效,工程验收合格的处理原则;
☆第三条:
合同无效,工程验收不合格的处理原则;
☆第四条:
违法转包、分包合同的处理原则;
第五条:
施工中取得资质的,按有效处理;
☆第六条:
垫资原则上按有效处理;
第七条:
劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权:
第八条:
发包人的合同解除权;
☆第九条:
承包人的合同解除权;
☆第十条:
解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题:
☆第十一条:
承包人拒绝修复的处理原则;
第十二条:
质量缺陷的处理原则;
第十三条:
未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题:
第十四条:
实际竣工时间的确定;
第十五条:
质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定:
☆第十六条:
工程价款的计算标准;
☆第十七条:
拖欠工程款应计付利息;
☆第十八条:
根据实际情况确定利息起算时间;
☆第十九条:
工程量计算;
☆第二十条:
逾期不结算的后果;
☆第二十一条:
“黑白合同”的认定;
☆第二十二条:
按固定价格结算;
☆第二十三条:
可以不全部鉴定;
6、关于程序问题的规定:
第二十四条:
建设工程不适用专属管辖规定;
第二十五条:
总承包人、发包人、施工人为共同被告;
☆第二十六条:
实际施工人利益的保护;
第二十七条:
保修责任。
7、生效时间:
第二十八条:
解释的实施。
说明:
以上打“☆”者共16条均与工程造价有关,是重点条款。
(该司法解释见附件一)
(二)最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、上述司法解释施行三周年之际,最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》(详见附件二),对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》(详见附件三)已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,共有30条规定,自2009年5月1日起施行。
3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(详见附件四)于2009年9月7日颁布施行,共17条规定,分为慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系;依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题;区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失;正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为;合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益等五个方面,对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。
4、针对当前金融海啸背景下的新情况,最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》(详见附件五)于2009年7月9日颁布施行,共11条规定,其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定,这对施工单位的合同管理提出了新要求。
5、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》(详见附件六),并发出通知,要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。
6、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导意见》(详见附件七),共有47条规定,对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
四、执行2008版计价规范应注意的十个法律问题
1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存发展的重大利益,司法解释规定的合同无效和行为无效两种情形是效力管控的两大重点。
结合施工企业的特点和当前的新形势,加强合同的合法性和有效性管理已成为当务之急。
(1)司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。
《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。
从中铁某局因资质问题被珠海中级人民法院裁定合同无效中途撤场的案件看企业资质管理的重要性。
(2)按合同法第条的规定,招标文件属于要约邀请,相当于广告,投标文件属于要约,中标通知才是承诺。
1999版〈建设工程施工合同示范文本〉通用条款第2条“合同文件及解释顺序”规定,招标文件并不是合同的组成部分。
(3)司法解释把中标无效即认定为合同无效是一个新规定,应引起施工企业高度重视。
《招标投标法》规定中标无效的六种情形是:
A、招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;
B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;
C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;
E、依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的;
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
(4)所谓行为无效,是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。
加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法,履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成,以避免无谓违法分包。
杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷,以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定:
本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(5)国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。
加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理,预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策:
首先,对借用人员要加强考察,对人品不好、不守信用的要拒绝借用,要防止因用人不当引起的风险。
因为按《民法能则》第43条的规定,法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由浅人承担。
其次,对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系,协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决;如授予其项目经理职务的,应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。
其次,应对内部承包的项目经理限制其权利,与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户,项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。
此外,如授予项目公章的,可把公章刻制得大一些,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外发生合同关系”。
2、确保工期是承包人的法定义务,也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。
工期即造价的对价,及时办理工期顺延或停工手续是承包人加强工期即造价签证管理的主要内容。
施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理,司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。
承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”,以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。
3、司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。
按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定,工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分,工程价款的支付包括五种不同款项,即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金,以及各种费用不同的利息起算日期;加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。
4、清单报价属于合同约定固定价格的一种,司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价,当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。
施工图由发包人提供
概算(扩初)固定
总价固定
预算(施工图)固定
施工图由承包人提供
固定价格
单价固定
平方米单价固定
实物量单价固定
即清单报价
5、关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题,施工企业解决问题的应对思路和对策有:
*合同价格固定且同时承包价格风险的,要看合同条款中与价格风险承包相对应的,是否同时有预付款和风险费的相应约定,如合同并无预付款和风险费的相应约定,有理由要求认定在签约时就显失公平。
*合同价格固定且同时承包价格风险,发包方也已给予预付款和风险费的,一看预付款的比例,按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%,如预付款已达到工程总价25%的,应认定风险责任已经转移,此前提下承包人一般不能提出显失公平主张;二看风险费的比例,合同约定风险费只承担约定比例风险的,价格异动未超过约定的风险比例,一般也不能再主张显失公平。
*地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。
在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下,参考“价格法”的三种价格性质的相关规定,作为政府指导价,地方政府主管部门有相应规定的,可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。
各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表(详见附件九)。
*合同价格固定且同时包死价格波动风险(即风险费已含在总价中),看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成,必要时可要求通过鉴定确认。
*根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的,还有一项对策是看发包方是否违约,发包人是否按合同约定及时支付进度款,是否因发包人的原因逾期开工或工期延长,逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的,可参照《合同法》第63、107条之规定,要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分,可要求由违约方承担价格异动的相应责任。
*合同条款固定价格并对相关问题已作约定,由于价格异动造成承包人损失,承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的,因《合同法》第54、55条对此已有明确规定,以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。
6、按司法解释第20条规定,切实解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。
适用该条规定的三个要件:
一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件,竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料,承包人提交竣工资料的处理技巧;二、双方的合同对结算的期限有明确的约定;三、合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。
应对发包人拒不签证的办法:
宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。
承包人应加强分阶段预决算,按合同约定期限及时送达工程结算书;合同内容应明确约定发包人逾期不确认结算视为确认送审价,以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。
7、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定。
造价鉴定的申请应在举证期限内提出,鉴定应明确送交证据、计量范围、计价原则和依据等主要内容。
造价鉴定的六项基本原则以及法院的依法采信,六项基本原则指证据原则、公平原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则。
造价鉴定与审计报告的区别,造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有矛盾,按最高院2001年4月25日的专项司法解释,如合同有效且无特别约定以前者为准。
对发包人单方委托审计以及审计旷日持久不出结论的对策。
8、产生“黑白合同”的主要原因是标后让利和规避政府监管,其表现形式主要是计价方法改变;标后让利的违法性及法律的强制性规定;“黑白合同”的区别界限是看招标时的同一个建设工程的计价标准与中标确定的有关造价的实质性条款是否一致;实质性内容主要指工期、质量和造价的合同规定,司法解释第21条规定“黑白合同”的计价依据应以中标并经备案的合同约定为准。
附件一:
最高人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
(法释〔2004〕14号)
(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,自2005年1月1日起施行)
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。
二○○四年十月二十五日
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(三)不履行合同约定的协助义务的。
第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:
(一)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十
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