有关中小股东权益保护的律师行为规则范一丁doc.docx
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有关中小股东权益保护的律师行为规则范一丁doc
有关中小股东权益保护的律师行为规则/范一丁-
2、法律意见的指引。
相对于保护中小股东权益的责任而言,律师即时的法律意见“指引”,是指恰当的对象确认和对行为正确的意见提出,以及让目标对象采纳其意见的方式的应有包含。
福建三农襄阳轴承和燃气股份在2003年3月刚实施配股,转眼到7月份竟然成了亏损公司〈27〉,虽然期中财务报告并非要有律师的“法律意见书”,即时的“法律意见书”有或没有并不是所要讨论的,关键是在于随时应有的法律意见是怎样提供的,更要强调的是,律师若干行为被“忽视”并不表明律师的法律意见指引是否得当,而是在于提供“指引”或者是提供错误的“指引”过程中,没有找到律师自身行为的“指引”,仅是屈从于案件当事人一方的需要,以法律的缺漏给这种做法找到理由和“可能”。
3、派生诉讼的选择。
股东提供证据的工作核心,不能不与法律规则相联系,但这并非能等同于律师为自已行为的选择所做选择。
2004年8月,小股东诉红石公司“信息披露虚假”案中,律师的代理行为在与法律的靠近过程中,由于法律程序或实体规则对“谁动了中小股东的奶酪”问题〈28〉的回答含混不清,导致律师行为的选择难以言表,从而有其异途,虽然有达到目标的可能,但意义并不相同。
三、后果不明:
异议中的补救措施。
对于尚处于讨论中的修改方案,以及有关修改的诸多建议所反映的规则未立之处的空白,使律师所面临的是这种现实状态下的行为,显然不能以“法无定论”而可“任意所为”,行为的无可回避迫使对选择正确提出要求。
当中小股东的利益成为“后果”时,律师为体现法律救济而“自行其事”(法无定则之故)的情况,十分必要予以整饬的。
因为律师做为行为者在具体案件代理中的行为规则的特殊性,要体现的是具有可被普遍认可的共性。
如异议股东股价价值评估权、表决权集合(累积投票制),独立董事等尚无完善规定,但这并不等于可在这些若干空缺之处的混乱中“乱来”,也不能以此为错误寻找“理由”。
(1)累积投票制度的试行。
相对于累积投票制,律师行为的“试行”是指:
既然要有效(对保护中小股东权益而言),行为就不可能对有积极作用的制度采取回避态度,由于累积投票制度是公司表决机制改进的方向之一,但表决机制本身实际上相关于表决权的适用范围的确定(选任或解任董事、批准公司组织结构变更等),股东会议种类及目的性的确定(定期、临时和特别会议),股东大会召集程序制定(召集人、会议通知、法定人数的确定)等〈29〉,累积投票做为投票效果的计量方式,在实际适用中与表决权代理、代理权征集、表决权托〈30〉等,表决权行使方式相关,显然,律师行为必然贯穿于其中,包括具体的公司表决机制的设计(这当然系于委托人的意愿,多数决定原则下的大股东做为代表公司意向的委托,是难以提供这种机会的),具体履行表决权代理、征集、信托的直接当事人或当事人的代理人,或者是做为表决中的在场证人(提供咨询、制作有关法律文件,实施相关既定的合法程序),但因公司“意思自治原则”,上述制度的试行,在法律尚未确立和经验不足的情况下,律师的行为规则不是指具体设计或操做这些行为中,而是指在操做这些制度的的行为所试行的“选择”,使之成为因“行为”而有的准则。
2002年1月7日证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第31条对“上市公司”实行累积投票实行“许可主义”的“选出式”原则,即规定上市公司“应积极推行累积投票制度”,但同时又实行“强制主义”原则,规定“控股股东比例在30%以上的公司,应当采用积投票制度”。
据统计,截至2003年底,我国“半数以上控股股东持股在30%以上的公司陆续实际了积投票制度”〈31〉,但该制度实行中的问题,一是制度本身的问题,如“增加了不良股东与公司讨价还价的谈判力”,“挫伤了投资者的积极性”,“使董事会议而不决”〈32〉等,二是制度设计存在的问题,如持股比例与大股东悬殊太大的二股东或小股东,适用累积投票制度“实际作用不大”,对占有上市公司40%的股东持股比例超过50%的股东绝对控股公司,“累积投票制度无法发挥其有效作用”〈33〉,并因此必须公开征集投票权相结合,对上述两方面的缺漏,律师在为公司设计具体累积投票实施细则中,必须对利益均衡制约做出思考,决定其出发点和方式方法,进行选择和创意,然而这是不可能有统一模式的。
(2)独立董事制度试验。
对选择独立董事的程序操做,或做为独立董事的代理人,以及担任独立董事,是律师作用相对于独立董事制度的体现。
证监会2001年6月18《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》,做为该制度运行的蓝本,但在独立董事的产生机制上,未规定控股东和大股东的“回避制度”,造成中小股东“无法保护自已的利益”〈34〉,而有关为“抑制大股东在独立董事产生机制上的作用”的建议,体现在具体程序上提名中程序上,“由中介机构推荐人选”的可能〈35〉,所反映的仅只是律师可能做为被提名人的一个方面问题,但也有意见认为,在一定年限内受雇于公司的人员,包括“法律服务人员”,“应被排斥于独立董事范围之外”〈36〉,至少表明律师做为独立董事的“试验”是有争论的,欲行其事必须有要独立的发现和创新,而做为代理人身份,包括受雇于公司而操做独立董事的产生程序,和在选举中受中小股东委托而参予表决,无疑需要独立行为的规则。
对选举独立董事的操做,受公司董事会委托的身份决定了其维护公司利益的立场,因此,相对于保护中小股东权益的要求而言,在提名和表决问题上,对与提名相关的程序,包括征得被提名人同意,提名人发表意见(就其独立性),公司公布上述相关内容,报送监管机构和证券交易所,送证监会审查等,以及有关表决程序,包括对累积投票制或大股东回避制的实行,在律师的具体操做过程中,其建议和若干行为的方式方法,是与结果是直接相关的。
从做为独立董事的代理人方面看,其履行职责的意见和具体的代表行为,与律师做为独立董事直接行使职权,都要求在已有的法律规则下找到或发现使其行为有效的路径。
在这种发现过程中,对律师行为规则的要求是在于应保持的一贯做法,以应体现为保护中小股东权利的内容。
现有法律制度并未规定律师不能担任独立董事,其身份一般来说,符合“无关联性”的要求,对“法律专家”的身份与“经济专家”的要求并不必然挂钩,也与律师的职业基本要求(职责要求是为法律实行而工作)没有特别的不一致之处,这就更明显的突出了律师行为规则的重要性,即在既无成规之处,若无对法律的真实理解和真诚态度前提指引下的负责态度和行为,做事“无原则”,很可能会陷入导致过错责任迷途。
(3)诉讼试用。
由于侵权后果已经形成,对诉讼的选择在寻找与侵害后果的直接因果关系上,以及为完成证明所提供有效的表达方式和获得法律的救济问题上,律师所面临的困难(如前述缺少法律根据),更确切地表明这种状态下律师行为规则的重要性,以及更充分地体现了律师行为本身以“规则”证实法律的应有发现。
最高法院2002年1月9日发布的法释[2003]2号文“关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定”,是对《公司法》相关规定欠缺的一个弥补,该规定第一条对案件“受理”的确认,为律师代理此类诉讼开启了路径,而规定第六条对有关以“投资人”定义原告主体资格,是对直接诉讼中相关中小股东为保护自身利益的可能性予以了确认(当然,该规定第七条对“被告”范围的列举中包括“律师事务所”),对有关“损失”的认定在规定第29条至35条有明确规定,然而,首先除此以外的若干需要派生诉讼的“侵害”行为,如二级市场上市机构的几家基金以假行情诱骗中小投资者,“最终把老百姓套牢”,公司包装利润上市,配股前操纵净利润,大股东虚假出资等,一是不在法定的“信息披露义务”范围内,二是非“信息披露”义务人,没有法律规定可以诉讼;其次,如对诉讼费用的承担问题上,中小股东一是难以承受,此不同于以“投资人”身份起诉,股东代表公司诉讼(维护自身和公司利益是相关联的),往往难以承受巨额诉讼费;二是不合理,现有法律并无规定律师的“合理”建议(没有法律规定的情况下)的提出,以及具体在程序运行中实行的方式方法,包括对可诉性的寻找,如在现有条件下对大股东的造假行为虽不属“虚假信息披露义务人”,但其“授意”的行为追究(寻找证据),无疑是律师的责任和作用的体现,以及对不能诉讼的判断和其它解决方式的寻求,都是同样重要的,如通过独立董事或受中小股东委托召集投票权,这些若干行为中,律师并非可以“任意行为”(在法无定则的情况下),而是以其对规则性的追求,体现其行为规则的形成过程中的追求方式。
(4)异议股东股份价值评估制度试探。
相关于中小股东“合理”地退出公司,对其利益进行有效的司法救济,异议股东对其股份的公正价值要求进行评估,并由公司以此“买回股票”的制度,相对于股东诉讼制度而言,是更有效率的一种中小股东救济制度,成本低,并且可以克服派生诉讼原告诉讼费担保的负担,以及免除“竭尽公司内部救济”原则下繁琐程序,但此制度我国现有法律并无规定,对其试探意义在于现有的“股权转让”规定,可在具体操做以对股份的“公平价值”要求的尊重来实现,律师行为相对于此,一方面是在于公司自治原则下对此制度的“可采纳”的争取,二是在具体行为中以操做体现,这无疑会提高公司的诚信形象和中小股东的投资积极性,但在“异议”范围内的确定理由的成立,以及评估方式,公司“买回”的程序上,对规则的需要正是律师行为以规则才能确保的。
四、路径不同:
说明性的简要枚举。
为行为规则而应有实现方式,显然是不尽相同的,但这种方式的应当存在和应有表现形式,并非对是指导行为的“思想”的无形,企图规则,而是指“思想”的外在表现是可认知的,律师职业的共同属性,为这种认知条件下进行枚举式说明,提供了可能。
1、政治性关注的引用。
安索尼T克罗曼将律师的“实践智慧”和“政治博爱”的需要相提并论,并论及“政治家的目标是他或他所属的共同在的利益”,他们的“特殊美德在于他们对于这一利益非凡的献身精神”〈37〉。
中小股东利益保护具有的社会普遍性应首先是政治性关注的目标,然而地区经济的发展往往依赖于公司大股东们的“投资行为”,同样也是政治领导人所重视的,无论律师的操做行为怎样进行,都不能把政治性关注放在一边,然而,引起“政治性关注”需要的规则是:
(1)大股东和中小股东在引起“关注”时的“利益均衡点”的“可移动性”根据,对这二者矛盾时保护一方利益的倾向性是在随时变化的;
(2)直接和间接的沟通。
有关中小股东利益保护,怎样引起政治性关注,其渠道原则来讲是有直接和间接之分,前者包括律师在行为中与政治性关注的联系,后者包括这种行为引起的反映渠道(信访、新闻媒介等),能适度表达中小股东利益要求,包括反映意见的方式方法、分寸感等;(3)事实的真实性要求。
以真实的事实来表现,律师不应干预其原有状态的表述,更不能过分渲染、填补和造假,但应指明这种表述的指向,即目的在于引起政治性关注;(4)法律归责,律师意见体现为法律对事实后果的归责结论,点明问题出现的意义,但并应不仅只包括法律归责本身,还应对法律责任明确后的社会后果应有估计。
2、充足理由律。
不仅是指法律意义上的依据,而是在道义情理上,中小股东利益所代表的弱势群体的普遍性存在,以及这种利益被损害的程度,包括对争取重视有用的相关情节,在“充足理由”的前提下,才是可为的,或者说在律师的行为存在可促进这种充足理由的形成的情况下,才是“可行为”的。
3、触发点探析。
中小股东利益保护是因这种利益被侵害过程或后果的“被发现”,是事件的触发点,没有这种触发点的事实,是应慎重的,至少表明其“程度”相关于保护中小股东利益而言,是不是存在应有的必要反应,是值得老本考虑的,引起的程序价值耗费,是否对等问题,都是应予权衡利弊的因素。
触发点往往是问题的核心所在,也就是说,如果没有这种触发点,或这种触发点是可消除的,律师行为是没有必要的,中小股东的利益如果可通过分析而予说服“可放弃”,当然没有必要引起法律程序。
4、妥协性体现。
保护中小股东利益被证明法律保护仅是一个方面,社会保护的需要所反映的是律师行为在法律规则以外的意义,只能通过协商(妥协)来解决;而妥协性的含意的另一方面是,对保护中小股东利益而言,可以通过“利益交换”,来变更行为方式,不能以大股东利益为直接对抗的对象,事实上,除大小股东利益外,公司利益还包括职工、债权人利益等,而公司本身还应对社会利益负责,这些因素,无疑是妥协性体现的必要因素,律师的“实践智慧”,应在妥协性上有最充分的体现。
5、道德关注的激发。
道德规范是由社会施予约束力,将中小股东利益保护中若干侵权行为在道德尺度上予以衡量,以引起社会施予约束力,从而实现目的,是律师行为必要的路径。
而这样做的方法上,一方面要注意对能否引起道德关注的进行甄别,是律师判断“胜负”的尺度之一,不能仅以法律尺度来判断(由以上说明,法律的归责有限,且社会的关注才是完整的);另一方面是,对可能性转化成现实应有的渠道的进行适当的选择,应该不仅局限于新闻媒体的直接披露要求,而是在于如何能够够通过行为引起包括新闻媒介在内的各界关注,并且,应使这种关注包含道德上的意义,而不仅是法律上的含义。
6、诚信含意的体现。
显然,“诚信”并不是指律师的技能,而是品德,但有关于“诚信”含意的体现,则是技能而不是品德。
品德相对于个人素质而言,并不必然发生其以技能为保护中小股东利益服务而是否有“成效”的后果。
“诚信”体现的技能应是前后一致的要求,不仅是法律逻辑,而是行为逻辑,这其中又包含着“逻辑”本身的应有的变化,就是技能的体现。
事实上对律师行为规则而言,对“诚信”的体现应做狭义的解释,这样才会使我们重视技能,但应该强调的是,反过来说是更重要的,也就是律师的任何技能所应展现的目的之一,就是体现了前后一致的“诚信”。
7、对可预见性的把握。
如前述,无论是对前后一致的“诚信”体现的需求,还是相关于律师行为的具体实践意义而言,对案件事实是否具有可预见性,应是律师在行为起始的重要选择之一,不具有可预见性,是困难的,应放弃的,但对可预见性的尺度把握,则是指对一个过程而言,并不仅只是对起始条件的分析。
8、事务主义的逻辑。
陷入事务之中的迷失是指随事件情节的发展而亦步亦倾,然而介于自我和事件情节之间的选择路径,是一个需要不断调整思路和选择方法的过程,但无论怎样选择,行为的逻辑不仅是“诚信”的体现,也是科学含意上“可重复”的正确性体现,没有规则的“杂乱无章”,显然缺乏清晰的路径,而难以“重复”,没有可重复性的发现,不是科学意义上的东西,律师要找的“科学”是在于它的正确性。
9、对作风中的个性方向的选择。
敏捷、谨慎、开朗等作风的个性化体现中,应该有所选择,选择本身就代表“服从目的”的问题,律师的作风显然不是必然的规则,但对此进行选择,则体现了目的和行为相统一的技能。
对选择而言,是应有规则的,包括相对于事件而言,需要谨慎,甚至保持沉默,这是一方面,从另一方面来说,敢于直接和言辞的“外交辞令”式的表达,经及适用曲折的藏锋之必要,都是“作用”的体现,又都不是必然的“作用”中的个性张扬,适度和又有选择性的“有的放矢”,才是规则体现。
以上枚举,实际上为的说清而又陷入“说不清”的境地,律师面对的任何案件都是新的,不可重复的,即以“归纳法式”得出“规则”,是难以周全和同样只是“原则性”的,在篇幅内的枚举,很难论证本身的意题所指,律师行为所必需的那些东西的具体,其实只能是个人的发现。
五、结语。
中小股东权益保护的法律规范缺乏,是经验不足的体现,但同时又应与律师发现规则的行为相关,显然,在非诉领域上律师是惟一肩负此责任的法律职业人(执法者),然而律师行为的发现虽然体现为对具体行为规则的创造,但对若干既有法律规则和因欠缺而引起的理论意义上的争论,若无知晓,就很难完成这种发现和找到其正确性的。
做为律师,我们随时都需要为发现规则而去发现,而不是仅只做为墨守成规者存在,基于此目的,本文应的探讨在结束时,终感不足,为中小股东利益的保护问题而实有的律师行为规则,当然应存在于具体的实践中,只是还需我们的发现而已。
二○○五年九月五日晨6:
00时完稿
注释:
〈1〉《法律哲学》[德]考夫曼著刘义译法律出版社2004年6月版P95
〈2〉、〈3〉参见前注〈1〉P123P132
〈4〉参见《法律的概念》[英]哈特著中国大百科全书出版社1996年版P104
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