法人如何办理解除劳动关系.docx

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法人如何办理解除劳动关系

法人如何办理解除劳动关系

劳动合同的解除参考下列材料办理:

一、按照合同解除的方式不同，可分为：

1．协议解除：

劳动合同经当事人双方协商一致而解除。

该种解除方式一般不规定条件，只要解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。

2．单方解除：

享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。

包括用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。

二、用人单位的单方解除

1．过错性解除

根据我国《劳动合同法》39条规定，限于劳动者有下列六种情形之一：

（1）在试用期内被证明不符合录用条件的

我们将《劳动合同法》37条之规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”和《劳动合同法》39条之规定“在试用期内被证明不符合录用条件的”进行对比，可以发现劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有--用人单位需证明劳动者不符合录用条件。

对此很多用人单位提出质疑：

这是不平等条款。

误解：

用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。

对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。

另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：

①在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。

②对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。

③发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。

④证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（简称严重违纪）

企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。

企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。

这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。

因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。

是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：

首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。

第二，企业内部规章制度要通过民主程序制定。

第三，企业内部规章制度已向劳动者公示。

其职务、岗位有义务遵循者。

违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。

法律法规不可能也无法详细作规定，因为各行各业各用人单位的情况均不同，所以完全依据内部规章制度的规定。

建议用人单位一定要对劳动规章制度进行合法性审查。

如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照第38条第4项规定，劳动者可以解除合同。

劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。

第80条：

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。

企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在。

单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。

其所谓“明确的”要求是：

单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。

（4）被依法追究刑事责任的（包括被劳动教养的）

这里要注意的是被劳动教养处罚的，是不是可以解除劳动关系？

劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。

它既然是一种行政处罚，说明追究的是违法者的行政责任，而不是刑事责任。

根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。

建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。

若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

劳动合同的特点之一是劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。

一般情况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，必然影响劳动合同的正常履行。

所以我国劳动者普遍只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。

《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

对于兼职的人员一定要经原单位同意。

如员工在外兼职未经单位同意且对本职工作产生严重影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的

2．非过错性解除

具备《劳动合同法》第40条规定的三种情形，用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。

（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。

劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

根据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。

实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：

①是单一的领导对单一的下属的结论；②是采用末位淘汰制认定不能胜任。

认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。

通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。

需要提示用人单位的是：

用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法，与劳动者解除劳动合同。

因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。

即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。

只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。

需要提示用人单位的是：

当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：

①必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。

也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。

②必须提前30天以书面形式通知劳动者本人。

③必须按规定给予经济补偿金。

3．经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。

根据《劳动合同法》第41条规定，适当放宽经济性裁员的条件。

用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须符合以下条件：

（1）必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。

即发生下列情形之一的：

①依照企业破产法规定进行重整的

提供人民法院出具的关于重整的裁定书。

②生产经营发生严重困难的

劳部发〔1994〕447号文件《企业经济性裁减人员规定》第2条规定即：

“达到当地政府规定的严重困难企业标准”。

《北京市企业经济性裁减人员规定》北京市的严重困难企业标准是“连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的”。

上述文件到目前未废止,仍然适用。

严重困难的标准很高，可以说很少有企业够得上这个标准。

用人单位适用此条件时必须举证证明生产经营发生了严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，小额的亏损不能构成裁员的理由，应当委托第三方对自己的资产状况以及财务状况进行评估，以保留经营困难的证据。

实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上并没有达到上述标准，这就会陷入违法解除的风险。

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

该规定可以理解为企业内部因生产经营调整而产生富余劳动力的，可以裁员。

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

什么样的经济情况属订立劳动合同时“所依据”的情况呢？

在没有明确的解释文件出台前，只能谨慎操作，保守使用。

实际中，大多的经济性裁员是依据该条款。

卡夫在完成对达能全球饼干业务的收购之后，考虑到业务需要，公司最终决定将办公地点选在上海。

但员工认为，在此之间卡夫公司并未就此事征求员工的意见，很多员工因家庭、个人等方面原因不能去上海工作。

卡夫总部搬迁导致200多员工面临失业，从而引起双方劳资纠纷。

被裁员工提供高于中国法律要求的经济补偿。

（2）必须履行法定程序：

用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员。

（3）裁减人员时应优先留用下列劳动者：

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

②与本单位订立无固定期限劳动合同的；

③家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

（4）用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：

用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金（应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。

被很多单位忽略的更为严重的一点是，如果经过旷日持久的仲裁和诉讼后，单位解除被撤销，员工又选择继续上班，则争议期间的工资单位要照发。

裁员后假设员工立即提起仲裁，如果案件又一直上诉到二审法院，按照北京高院的会议纪要规定，因程序方面存在瑕疵而被依法撤消的按最低工资标准支付；因实体方面存在问题而被依法撤销的,应按正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。