LG400杨帆法理法制史宪法授课大纲34.docx
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LG400杨帆法理法制史宪法授课大纲34
LG400杨帆法理、法制史、宪法授课大纲(五)
④人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力;
⑤社会主义国家宪法一般表述为“国家的一切权力属于人民”的原则,“一切权力属于人民”是无产阶级在创建无产阶级政权过程中,批判性地继承资产阶级民主思想的基础上,对人民主权原则的创造性运用和发展。
2、基本人权原则
①人权是指作为一个人所应该享有的权利,人权在阶级社会里具有鲜明的阶级性,但就其原创意义而言,人权属于应有权利、道德权利;
②17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了天赋人权学说,强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。
在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下,资产阶级开始了争取人权的斗争,在资产阶级革命胜利后,人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则;
③社会主义国家建立后,同样也在宪法中确认了基本人权原则。
在措辞上,社会主义宪法并未直接使用“人权”一词,但宪法中有关“公民基本权利”的规定,实质上就是对基本权利的确认。
3、法治原则
①法治是相对于人治而言的,是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化,并严格依法进行管理的一种方式,是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。
其核心思想在于依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权;
②社会主义国家的宪法不仅宣布宪法是国家的根本法,而且还规定国家的立法权属于最高人民代表机关,使宪法和法律有了广泛深厚的民主基础,为社会主义的法治原则的实现提供了前提条件。
4、权力制约原则
①权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制,以保障公民权利的原则。
它既包括公民权利对国家权力的制约,也包括国家权力对国家权力的制约。
②在资本主义国家宪法中,权力制约原则主要表现为分权制衡原则,在社会主义国家宪法中则表现为监督原则。
③分权制衡原则是由法国的资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠完成的。
分权是指将国家权力分为几部分,分别由几个国家机关独立行使;制衡原则是指这几个国家机关在行使权力过程中,保持一种相互牵制和相互平衡的关系。
1787年的美国宪法就是按照典型的分权制衡原则确立了国家的政权体制。
④社会主义国家的监督原则是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社所首创。
权力机关的组成成员由选民民主选举产生,并对选民负责,受选民监督。
六、宪法的作用
1、确认和巩固作用
①就政治方面而言,宪法的作用主要是确认和巩固国家政权以及相应的政治制度和法律制度;
②从经济方面来讲,宪法作为上层建筑的有机组成部分,对经济基础产生反作用;宪法对经济基础的反作用主要通过三个途径实现:
通过宪法规范确认其赖以存在的经济基础
通过宪法规范,使特定的所有制转化为所有权,从而影响经济基础的
通过宪法规定国家的基本经济政策,从而影响国家的经济发展
③就文化社会生活而言,宪法通过确认符合统治阶级利益的社会政治思想和伦理道德意识,为统治阶级实现统治职能提供思想文化基础。
2、限制和规范作用
①从政治角度而言,宪法本身就是权利制约权力的结果,宪法的内容基本可以分为公民的权利的有效保障合国家权利的正确行使两大部分。
宪法的限制和规范作用就是宪法对国家权力发挥作用的基本表现。
②宪法对国家权力的限制作用,是由宪法为公民权利的保障书决定的。
当国家权力不受限制、无限扩张的时候,其直接侵害的对象就是公民权利。
宪法通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权如何行使等内容,把国家机构的活动限制在一定的范围和程度上。
③宪法对国家权力的规范作用是指宪法通过规定国家权力运行的范围、方式和程序,使国家权力在宪法设定的轨道上有效地运行。
宪法通过规定国家机构的组织活动原则,不仅能防止国家权力的滥用,避免或减少冲突和内耗,而且使各国家机关权责分明,运行有序。
3、指引和协调作用
1、宪法作为法律规范具有指引作用,但有自身的特点:
①就指引的主体而言,包括国家机关、社会组织,也包括公民个人;
②就指引范围而言,它涉及到政治、经济、文化和社会生活各个方面;
③就指引的效力而言,宪法作为国家的根本法,具有至高无上的法律效力;
④就指引的思想基础来讲,宪法对机关、组织和个人行为的指引,实际上贯穿着民主的基本精神,或者说通过对人们行为的正确指引,促进民主的真正实现。
2、协调作用是宪法对于整体社会的作用,宪法通过调整各种社会行为,不仅使社会生活的各个方面有章可循,而且也使各个方面相互之间形成良性和谐的互动关系。
4、评价和宣传作用
1、宪法作为国家的根本大法具有评价作用。
①宪法的评价具有广泛性,国家和社会生活的各主要方面,都能在宪法中找到评价的依据和标准,而其它法律则不可能。
②宪法的评价具有集中性,宪法集中体现统治阶级意志,是统治阶级管理国家和社会的最基本的依据,那么宪法的评价实质上是统治阶级的综合评价。
③宪法的评价具有最高性,一切国家机关、组织和公民个人都必须以它为根本的活动准则。
2、宪法还具有宣传作用,它对于提高公民的思想意识,特别是公民意识和法律意识具有极为重要的影响。
七、宪法的渊源和宪法典的结构
1、宪法的渊源
(1)宪法典
宪法典是指一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法。
(2)宪法性法律
宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一步法律文书之中,而是由多部法律文书表现出来的宪法。
主要有两种情况:
①在不成文宪法国家中,国家最根本问题、最重要的问题不采用宪法典的形式,而由多部单行法律文书予以规定的法律,其制定和修改的机关、程序,通常与普通法律的制定和修改的机关与程序相同。
从这一意义上讲宪法性法律只是普通法律的一个组成部分。
②在成文宪法国家由国家立法机关为实施宪法而制定的有关规定宪法内容的法律。
如我国的选举法、国旗法、集会游行示威法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等等都是宪法性法律。
(3)宪法惯例
宪法惯例是指在国家长期政治生活实践中形成的,涉及有关国家根本问题,调整相应基本社会关系,并为公民及全体社会普遍承认有约束力的习惯和传统的结合。
在不成文宪法的国家里,宪法惯例实际起着强大的决定性作用,如在英国,“国王临朝而不理政”、“英王提名下议院多数党领袖为首相”、“内阁集体对下院负政治责任,共进共退”等等。
成文宪法的国家也越来越意识到宪法惯例的存在及其作用,如在我国,全国人大和全国政协往往同时举行会议;国家重大决策,往往先由政协及各民主党派、各人民团体进行协商、讨论,再由国家权力机关依法决定等等。
(4)宪法判例
在普通法系国家存在“先例约束原则”,法院在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。
在不成文宪法的国家,没有根本法意义上的宪法,法院在宪法性法律没有明确规定的前提下,就有关的宪法问题做出的判例也是宪法的表现形式之一。
如在英国,关于公民的自由权利不受国家公职人员和国家机关侵犯的司法程序的规定,就是由法院的判例确定的。
在成文宪法的国家,法院不能创设宪法规范,但有的国家的法院有宪法解释权,法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决,对下级法院有约束力。
(5)国际条约和国际习惯
国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议,而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。
国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源,但能否成为一个国家国内法的渊源及宪法的渊源,则取决于一个国家的参与和认可。
2、宪法典的结构
宪法一般有以下几部分构成:
(一)序言
(二)正文
正文的基本内容大致有以下几个方面:
①国家和社会生活的诸方面的基本原则;
②公民的基本权利和义务与国家机构
③国旗、国徽、国歌和首都。
(三)附则
宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。
附则是宪法的一部分,其法律效力与一般条文相同,并具有特定性和临时性的特点。
特定性是指附则只对特定的条文和事项适用,有一定的范围,超出范围无效
临时性是指附则只对特定的时间或情况适用,有时间限制,一旦时间届满或这情况发生变化,其法律效力自然应该终止。
八、宪法规范
宪法规范一般有如下特点:
(一)根本性
宪法规范规定的是国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度、基本原则,具有根本的创制性,是国家各种具体制度的最终根据及渊源。
其它的法律规范都是依据宪法规范、以宪法规范为基础建立起来的,其法律效力也来源于宪法规范。
(二)最高权威性
宪法规范在法律规范体系中居于最高的地位,其它法律都必须以宪法为制定的依据,一般法律规范不能与宪法规范相抵触,否则失去法律效力。
同时宪法还是一切组织或者个人活动的根本准则。
(三)原则性
宪法规范大都确定社会制度、国家制度的基本原则,宪法是根本大法,不是法律大全,所以宪法规范不可能涉及国家生活的细微末节,而以确定原则为限。
此类原则,往往是立法之本,对全局有最高的指导意义。
宪法对其所规定的内容往往采用较为概括的方法,如果没有概括性,宪法必将冗长无比,失去作为根本法的意义。
(四)纲领性
宪法的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。
由于宪法不仅是过去经验的总结,也是现实的根本准则,还是对未来纲领的宣告。
宪法确认国家的发展目标和宏观发展思路,就是纲领性的表现。
(五)相对稳定性
由于宪法规范的原则性和概括性,使得它较其它法律具有更大的适应性。
能够在一定范围内承受客观形势带来的变化。
同时又由于宪法是国家根本大法,统治阶级如果不是有意着眼于改革,一般不会轻易地修改宪法;加之宪法自身都作了严格修改程序的宣告,使得宪法的修改不会轻易发生。
基于以上两点,宪法规范在形式上又具有相对稳定性。
九、宪法与宪政
1、宪政的概念和特征
以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。
宪政有如下特征:
①宪法实施是建立宪政的基本途径;
②建立有限政府是宪政的基本精神;权利制约权力是宪法的核心。
③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。
2、宪法与宪政的关系
①宪法是宪政的前提,宪政则是宪法的生命。
宪法是静态的宪政,宪政是动态的宪法。
②宪法的内容直接决定宪政的内容,立宪的目的是宪政的目的;没有宪法就谈不上宪政,而离开了宪政,宪法则成了一直空文。
③宪法与宪政都是商品经济发展的产物,都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现,都是以限制国家权力、保障人权为目的。
十、宪法的解释
(一)宪法解释的机关
1.由立法机关解释
(1)由立法机关解释宪法的制度源自英国。
(2)我国的宪法解释权属于全国人大常委会。
2、由司法机关解释:
由普通司法机关解释宪法首创于自美国。
3、由特设机关解释一一由宪法法院、宪法委员会、宪法保障法院等特别设立的机关解释宪法。
这一制度当代最流行,奥地利、西班牙、德国、意大利、俄罗斯等国建立了宪法法院,法国、韩国建立了宪法委员会。
十一、宪法的修改
(一)宪法修改方式:
宪法修改是指在宪法实施中,为使宪法内容与社会发展相适应而由宪法制定者或其他有权修宪机关通过一定的法律程序,对宪法条文予以废除、增加、改变的活动。
宪法修改采取何种方式,各国规定不一,理论上根据宪法修改对原宪法条文的变更程度将其分为三种:
(1)全面修改
即以新法取代旧法,对宪法整体进行变动。
全面修改是在原宪法的基础上对其进行的全面更新。
历史地看,全面修宪一般是在国家政治、经济生活发生了或即将发生重大变化时而采用的方式。
在形式上表现为通过新宪法,对原宪法结构,条文作出重大变更,实际上部分或全面否定原国家的根本政治、经济、文化制度。
日本二战后通过的1946年宪法是对明治宪法的根本否定,重新塑造日本的战后政治格局;我国则由于政治经济生活在建国以后三十多年的巨大变化进行了三次全面修改宪法。
(2)部分修改
即在保持原宪法基本内容与结构的同时,对宪法的有关条款加以变动。
部分修宪不仅保持宪法作为整体的连贯一致性,又保证宪法与社会发展相适应,是发展宪法的重要方式,也是常见的方式。
美国宪法二百多年而无全面修改,至今有27条修正案。
我国自1982年宪法实施以来已进行四次部分修宪,通过31条修正案,内容涉及政治、经济、文化等方面,反映我国改革开放二十年来的变化发展,有力地推动了社会进步。
(3)无形修改
无形修改是指表面上没有变更宪法条文的内容,而实际上宪法涵义却有了变更。
无形修改依宪法规定,不按法定程序,不见宪法变动而达宪法变更的效果。
在我国具体表现为:
社会政治、经济、文化等方面已发生变化,党与国家的某些政策作了适时的调整,而同时宪法条文并没有作出修改,在宪法作出相应修改以前,党与国家的政治实际上起着宪法规范的作用。
如在1993年八届人大一次会议通过经济制度修正案以前,我国已开始实行商品经济,但1982年宪法规定我国实行“计划经济”,这十年中国家的经济制度变化由党和国家政策作出规定,即是对1982年宪法的无形修改。
这种修改方式影响公民的宪法意识,不利于宪政观念的普及,不利于宪法的真正发展,特别是从建立社会主义法治国家的角度而言,这种修宪方式应予避免。
(二)我国宪法的修改程序
1、主体:
只能是全国人大
2、提案主体:
全国人大常委会+1/5以上的全国人大代表
3、通过要求:
全体代表的2/3以上的多数
4、公布:
宪法修正案由全国人大公布而非国家主席。
十二、宪法实施保障
(一)宪法实施的保障体制
1、由司法机关负责保障宪法实施的体制:
由普通法院依照司法程序与司法原则,对具体争议案件所涉规范性文件进行审查,裁决其是否违宪。
这一制度首创于美国,在英美法系国家中较常见。
其运作的一般程序是:
具体争议案件的当事人对于案件所涉法律、法规等法律性文件的合宪性提出质疑,或普通法院在审理案件时对所涉规范性文件的合宪性提出质疑,由有权司法机关对此规范性文件进行审查,若认为其违宪则拒绝适用。
普通法院无权脱离具体案件而直接对规范性文件作出合宪性审查并宣告其无效。
2、由立法机关负责保障宪法实施的体制
由立法机关依照立法程序对规范性文件的合宪性进行审查,以法令、决议等形式改变或撤销违宪的规范性文件。
这一体制源于英国。
英国议会被认为是民意代表机关,只有议会才有权改变、撤销规范性文件。
我国也属此体制,《宪法》第六十二条与六十七条规定全国人大和全国人大常委会负责监督宪法的实施。
3、由专门机关负责保障宪法实施的体制
由宪法设立的特定机关依据特定程序审查规范性文件的合宪性并对违宪的规范性文件进行撤销。
这一体制源于法国,广泛实行于大陆法系国家,以法国的宪法委员会以及德国的宪法法院为典型。
其运作的方式主要有三种:
第一,有些法律通过以后必须由专门机关审查其合宪性;第二,法律公布前后,对其合宪性提出质疑的,可请求专门机关对其进行审查;第三,对特定案件如弹劾案、选举案、权限争议案所涉宪法问题进行解释,对行为合宪性作出裁决。
(三)宪法实施保障的基本方式
(一)事先审查与事后审查
①事先审查是在规范性文件尚未颁布实施以前,由有权机关对其合宪性作出审查,对于不合宪的文件或给予修改或给予撤销。
②事后审查是指在规范性文件颁布以后,有关主体对其合宪性提出疑问,由有权机关对其合宪性作出审查,对于不合宪的规范性文件予以撤销。
③为更好保障规范性文件的合宪性,有些国家兼用二者,如我国宪法就规定了事先审查(如对须经批准才能生效的规范性文件的批准制)以及事后审查(如对无须经全国人大批准而生效的地方性法规的备案制)相结合的制度。
(二)附带性审查和宪法控诉
①附带性审查是指司法机关在审理具体案件的过程中,当事人或司法机关对案件所涉规范性文件的合宪性提出质疑,由有权国家机关对其合宪性进行审查并作出裁决的活动。
附带性审查多为由司法机关保障宪法实施的体制所采用。
其特点在于对规范性文件审查的“附带性”,即只能对具体案件所涉的规范性文件才能审查,而不能脱离案件直接审查规范性文件是否合宪。
②宪法控诉是指公民在其宪法权利受到损害时向宪法法院或其他机构提出控诉,要求其对有关行为的合宪性进行审查,以保障自己的宪法权利。
公民进行宪法控诉,一般说来应在穷尽一切其他救济手段而得不到有效救济时方能使用。
(三)我国的宪法实施保障机制
1、政治保障
政治保障就是指中国共产党在宪法规定范围内活动,遵守、执行宪法。
中国共产党的执政党地位以及其在国家政治生活中所起的作用表明没有政治保障,宪法不可能得到贯彻实施。
2、法律保障
考点精讲(法理、法制史、宪法授课大纲)——杨帆老师
为是否适用。
如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力,在溯及力问题上.我国法律采取的是“有利追诉”原则。
(二)法律关系
1.按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。
产生根据
执行的职能
实现规范的内容
状态
是否需要制裁
调整性法律关系
合法行为
调整职能
行为模式
法实现的正常形式
无需
保护性法律关系
违法行为
保护职能
否定的法律后果
法实现的非正常形式
需要
2.按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系
法律主体在法律关系中的地位
法律主体权利义务的强制性程度
举例
纵向法律关系
地位不平等,存在管理关系、服从关系或监督关系
具有强制性,不能随意转让,也不能任意放弃
刑事法律关系
横向法律关系
地位平等
具有一定程度的任意性
夫妻关系、民事合同关系、劳动法律关系
3.按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据——单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系
(1)单向法律关系是指权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,两者之间不存在相反的关系。
如不附条件的赠与关系。
遗赠某物给
甲(义务人)乙(权利人)
务义何任负不
单项法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素,一切法律关系均可以分解为单向的权利义务。
(2)双向法律关系是指在特定的双方法律主体之间,存在两个密不可分的单向权利义务关系,其中一方主体的权利对应一方主体的义务,反之亦然。
如买卖关系就是典型的双向法律关系。
(3)所谓多向(多边)法律关系,又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”,是三个或三个以上相关法律关系的复合体。
比如:
“阳光公司”欲出售“荷花”牌洗衣机40台给一国营企业(简称“A单位”),合同约定A单位支付货款4万元。
在交货之前,40台洗衣机暂时寄放在临近“阳光公司”的一所福利工厂(简称“B单位”)的废旧仓库,“阳光公司”委托个体运营者赵某将货物按时运抵A单位。
这个事例涉及多重复杂的法律关系,其中包含“阳光公司”与“A单位”之间的货物买卖法律关系,“阳光公司”与“B单位”之间的货物仓储法律关系,“阳光公司”与赵某之间的货物运输法律关系等。
4.按照相关的法律关系作用和地位不同法律关系可分为:
第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)
第一性法律关系(主法律关系),是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
由此而产生的、居于从属地位的法律关系,就是第二性法律关系或从法律关系。
以上述事例来看,“阳光公司”与“A单位”之间的货物买卖法律关系是第一性法律关系,那么,“阳光公司”与“B单位”之间的货物仓储法律关系,“阳光公司”与赵某之间的货物运输法律关系就是第二性法律关系
(三)权利能力与行为能力分类
1.一般权利能力与特殊权利能力
(1)分类标准:
享有权利能力的主体范围;
(2)一般权利能力是任何公民均享有的;(3)特殊权利能力是公民在特定条件下享有的,比如政治权利能力、劳动权利能力婚姻权利能力等等.
2.权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力
(1)分类标准:
内容的不同。
(2)责任行为能力(责任能力)是行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。
(四)法律事实(法律事件和法律行为)
1.法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。
2.事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移.如果特定法律关系的当事人并不能控制,那么此种行为也只能归为法律事件。
3.法律事实意义上的法律行为。
包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。
4.事实构成,是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。
(五)法律责任
1法律责任与违法行为(包括违约行为)的关系
(1)有违法行为必然有法律责任;
(2)有法律责任,未必有违法行为。
2.归责的基本原则公正原则要求:
①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;②责任与违法或损害后果相均衡;③综合考虑使行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;④依法律程序追究法律责任;⑤公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。
3.法律责任的免除
(1)免责是以法律责任存在为前提的;
(2)免责是指法律责任由于法定条件被部分或者全部免除,包含了责任的从轻、减
轻、不予追究。
(3)免责事由主要有:
时效免责:
即法律责任经过了一定期限后而免除,其意义在于:
保障当事人的合法权益,督促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系,提高司法机关的工作效率,稳定社会生活秩序,促进社会经济发展。
不诉及协议免责,是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任,行为人的法律责任就实际上被免除,或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。
自首、立功免责,是指对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分和全部的法律责任。
这是一种将功抵过的免责形式。
因履行不能而免责,即在财产责任中,在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下,有关的国家机关免除或部分免除其责任。
定义
举例
国家立法权
由一定中央国家权力机关行使,用以调整基本的、带全局性的社会关系,在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。
全国人大及其常委会
地方立法权
由地方有权的地方国家权力机关行使的立法权,享有地方立法权的地方权利机关可以是单一层次的,也可以是多层次的。
江苏省人民代表大会制定地方性法规的权力
行政立法权
源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权,包括中央行政立法权和地方行政立法权。
国务院制定行政规章的权力
北京市人民政府制定规章的权力
授权立法权
又称委托立法权或委任立法权,是有关国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。
国务院和经济特区所在的省人大及其常委会根据全国人大的授权进行立法的权力
(四)当代中国立法的程序(主要指全国人大及其常委会的立法程序)
1、法律议案的提出:
全国人大主席团
全国人大常委会
全国人大各专门委员会4
全国人大一个代表团或者30名以上代表联名
向全国人大
国务院
中央军事委员会
最高人民法院4
最高人民检察院
全国人大常委会委员长会议
全国人大各专门委员会3
全国人大常委会组成人员10人以上
向全国人大常委会
国务院
中央军事委员会
最高人民法院4
最高人民检察院
2、法律草案的审议
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论
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