汤姆论广告设计法律法规.docx
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汤姆论广告设计法律法规
论广告设计法律规范体系的缺陷与完善
姓名汤姆
年级班级广告1101班
专业广告
学号201162140118
长沙理工大学设计艺术学院
2013年10月
扉页……………………………………………………
(1)
中文摘要………………………………………………(3)
英文摘要………………………………………………(4)
一、我国广告法律规范体系及其特点………………(5)
(一)我国广告法律法规的发展.......................(5)
(二)广告法律规范体系的特点......................(7)
二、我国广告法律规范体系的缺陷.................(11)
(一)现有广告法律规范体系的调整范围有空白...(11)
(二)现有广告法律规范体系的结构不合理........(17)
(三)现有广告法律规范体系有些规定不明确......(21)
三、广告法律规范体系的完善.....................(27)
(一)抓紧制定一批新的行政法规或规章..........(27)
(二)尽快修改《广告法》........................(27)
(三)对现有的地方法规、行政规章和规范性文件进行清理
...................................................(29)
(4)对广告法律规范中的有些概念作进一步的明确或解性
...................................................(30)
结语……………………………………………………(31)
参考文献………………………………………………(31)
附录……………………………………………………(36
)
摘要
《广告法》自1995年2月1日生效至今,已有13个年头了。
13年
来,《广告法》等广告法律、法规、规章对于维护市场经济秩序,保护
消费者的合法权益,促进广告业的健康发展发挥了重要作用。
但是,随
着经济的发展和技术的不断进步,广告业的竞争也日渐国际化和专业化,
《广告法》立法时的社会背景已经发生了巨大变化,广告法律体系本身
的弊端也不断的显露出来。
面对一些新形式的广告问题,现有的广告法
律体系愈发显的力不从心。
下面,笔者就结合我国现有的广告法律体系
的特点,讨论一下我国的广告法律体系在规范有关网络广告、名人广告
等方面出现的一些新的问题以及解决的方法,希望能对我国的广告立法
有一点启示。
关键词:
广告法网络广告名人广告公益广告
ABSTRACT
Ithasbeen13yearssincetheAdvertisementLawcameintoDuring
theseyears,laws,legislationsandregulationsoftheAdvertisementLawhave
playedanimportantrolesinmaintainingtheorderofthemarket
economy,protectingthelegitimaterightsandinterestsofcustomersand
advancingthehealthydevelopmentofadvertisingindustry.However,withtherapiddevelopmentofeconomyandtechnology,theadvertising
becomingmoreandmoreinternationalizedandspecialized.SocialbackgroundhaschangedalotsincethelegislationoftheAdvertisementLaw.Hence,thedrawbacksoftheadvertisinglegalsystemcontinuouslyreveal.Thelegislation
oftheAdvertisementLawbecomespowerlesswithnewadvertising
issues.Theauthorwilldebateonsomenewproblemsandapproaches
standardizingsomewebadvertisementsandcelebrityadvertisementsinthe
hopeofgivingsomerevelationtoouradvertisementindustry.
Keyword:
Advertisementlaw;Networkadvertisement;Celebrity
advertisement;Publicserviceadvertizing
一、我国广告法律规范体系及其特点
(一)我国广告法律规范体系的发展
广告是一个与社会发展和商品经济发展紧密相连的宣传活动。
广告
在我国有相当长的历史,在隋唐时期已出现印刷广告,但其手法和技术的
进步相当缓慢。
我国广告业的发展在近代开始形成一定规模。
我国广告
法制化的进程随着政治、经济、文化的发展经历了一个由简单、粗放、
局部的管理措施到逐步走上法制化的轨道的过程。
1.广告法制建设的起步阶段——建国初期(1949-1956)
这一时期,广告业在一些中心城市有了一定的发展,从社会管理的
角度提出对广告内容、广告活动依法规范的要求。
各大城市相继发布了
一些广告管理法规,如天津、上海相继发布的《广告管理规则》,另外,西
安、重庆也陆续发布了类似的广告法规,明确了广告规范的范围、广告
内容的禁止性规定、出证制度、广告经营许可证方面的内容。
同时,有些
地方对关系到国计民生的特殊商品的广告,也规定了管理办法。
2.广告法制建设的增强阶段——“文化大革命”前十年(1956-1966)
这一时期,随着经济的快速增长和国家法制的加强,广告管理的法
制化记忆不断增强。
各大城市的广告管理法规、规章,相继根据国家有
关部门的指示做了趋与一致的修改、补充和完善;注意到了商业广告的
积极作用及其与非商业广告上的区别;广告媒体的范围和户外广告的设
置范围有所放宽,促进了我国广告业的繁荣和发展。
3.广告法制建设的停滞阶段——文化大革命(1966-1976)
这一时期广告的积极作用被否定,广告作为封资修的东西被砸烂,广
告管理机构解散,国家法制遭受严重破坏,广告事业的发展陷于一片空白。
4、地方行政规定——规范广告活动的法律文件
地方性法规、规章,是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其
常务委员会,县以上地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方
的自治机关,在本行政区域内,根据宪法和法律规定的权限,指定和发
布的法规、决定、命令。
如:
《广告法》第三十四条专门规定授权县级
以上地方人民政府制定有关户外广告设置管理办法;还有北京等省市制
定的一些对特定广告活动或商品服务广告予以规范的行政规定等,这些
规定能有针对性的解决本地区的实际问题和处理群众反映较强烈的某些
倾向性问题,是国家法律法规和部门规章、规范性文件的重要补充。
5、其它法律法规中的广告法律规范
广告作为一般意义上的经济活动和传播行为,同样也受到刑法、民
法的有关规定及国家某些经济、社会管理法律法规的约束和规范,如:
《反不正当竞争法》、《著作权法》、《合同法》、《公司法》等等,
还有诸如有关城市建设、交通、环保、医药卫生事业管理的规定。
这些
法律法规在规范广告活动方面起着直接或间接的作用,是广告法律体系
的外围支持。
此外广告行业自律规则——规范广告活动的必要补充。
例如,中国
广告协会的《中国广告协会自律规则》,中国广告协会第四届理事会于
1996年通过的《广告宣传精神文明自律规则》等,在约束行业组织成员
的行为方面,起到了重要作用,成为司法行政措施的必要补充。
(二)广告法律规范体系的特点
1、有单独的法典。
目前国际上对于广告的立法有两种表现形式,一
种是有单独的法典,一种是没有单独的法典,而是将一些相关的条文规7
定在其他的相关法律中。
以后一种立法模式最为常见。
前一种立法模式
的代表主要是英国等一些国家。
英国很早就制定了广告法规,主要有《广
告法》、《医药治疗广告标准法典》、《销售促进法典》等。
后一种模
式主要是法国,法国于1968年制定《消费者价格表示法》、《防止不正
当行为表示法》、《禁止附带赠品销售法》等有关法律,对广告活动中
的有关内容作出了严格限制,使广告活动能在法律规定范围内进行。
1963
年国际商会通过了《国际商业广告从业准则》,此准则在丹麦、希腊、
瑞士等国家作为法律依据而执行。
在我国台湾和香港地区也较早发布了
各类广告法规,以台湾省为例,截1980年,已有各种广告法规40个以上。
1中国的广告立法属于后一种,1994年10月27日通过的《广告法》
是我国广告法领域中的基本法律。
在广告法颁布后,1987年10月26日
颁布的《广告管理条例》仍在实施。
在法律和行政法规的引导下,国家
工商行政管理局还颁布了众多的部门规章和行政解释。
它们构成了我国
广告法的专门法律体系。
但是,这并不是广告法的全部,我国《民法通
则》、《合同法》都是广告法的重要渊源。
在《产品质量法》、《反不
正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生
法》、《烟草专卖法》等法律文件中也有广告法律规范。
所以,分析广
告法,必须对广告法在我国整个法律体系中的地位有清晰的了解,必须
认清各类广告法规之间的关系,只有这样才能更好地解决现实生活中的
广告法律纠纷。
2、数量多。
1995年2月1日《广告法》施行后,1987年12月1日
施行的《广告管理条例》仍然有效。
该条例的实施细则(1998年1月9日发布施行)也同时存在。
此外,我国还颁布了大量的广告部门规章,到广告的设计、发布、代理、制作进行了系统的规定。
它们从不同的方面具体规范中国的广告市场。
但是,由于这些部门规章和行政解释一般在国家工商行政管理局的出版物上披露,所以,非专业人士一般很难知晓。
加入WTO后,根据世界贸易组织的有关规则,我们必须完善广告规则的信息披露机制。
最近上海已经免费向公众发放政府公报,相信不久的将来,国家的广告管理机关也会采取措施将这些广告规则向公众披露。
3、内容规定细微。
我国从总体上形成了以商业广告为主体,兼容社
会类、公共类广告的多方位的调整对象。
具体内容上涵盖广泛,已经陆续出台了《化妆品广告管理办法》《医疗广告管理办法》《广告显示屏管理办法》《印刷品广告管理暂行办法》《食品广告发布暂行规定》《房地产广告发布暂行规定》《关于加强加工承揽管理的通告》《关于加强融资广告管理的通知》等几十项规章及规范性文件,从多方面对广告活动进行规范。
《广告法》中,规定了多种关于广告禁止的情形,如,广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名称,不得使用国家级、最高级、最佳等用词,不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容,不得含有民族、种族、宗
、性别歧视的内容。
《广告法》对药品、医疗器械广告和农药广告还
专门作了规定,药品、医疗器械和农药方面的广告除了符合关于广告内容禁止情形的一般规定之外,还要符合这些专门性的规定。
由此可见,我国对于广告的规范甚至于细化到了字斟句酌,连用词造句都做了详细的规定。
10
广告等。
网络广告具有以下的特征:
(1)利用数字技术制作和表示,
(2)可链接性,只要被链接的主页被网络使用者点击,就必然看到广告,(3)传播范围大,速度快,具有灵活性和适时性,(4)交互性,客户可通过访问在线填写并提交表单或者发送EMAIL与商家交换意见,及时得到交流与反馈。
1994年10月14日美国著名杂志Wired的网络版在其主页上登载了AT&T等14个客户的Banner广告,从而宣告了网络广告的诞生。
这是广告史上里程碑式的一个标志。
从此以后,网络广告逐渐成为网络上的热点,也成为欧美发达国家最热门的广告形式之一。
在网络媒体和广告主的热望之中,网络广告的发展势头迅猛,引导着互联网发展的新方向,是迄今为止电子商务领域最为成功的一个方面。
据美国因特网广告署(InternetAdvertisingBureau,简称IAB)公布的数据:
1997年,国际互联网的网络广告营业额接近10亿美元,到2000年底,仅美国国内网络广告营业额达到82亿美元。
(4)互联网已成为电视,报纸,杂志,广播四大传统媒体之外的又一个重量级的广告媒体。
目前我国的网络广告仍处于起步阶段,在20亿广告金额中,网络广告仅有1600万,可见其发展的潜力是相当巨大的。
然而与网络广告的蓬勃发展形成鲜明对比的是,相关法律法规的制定却严重滞后,这不仅不利于保护众多消费者的合法权益,也会制约网络广告自身的健康发展。
虽然我国已开始尝试建立网络广告的规范体系和机制,但这些规范相对于迅速发展的网络广告,仍然存在很多问题,这主要表现在以下方面:
(1)现行规范操作困难。
比之传统的四大媒体广告管理,被称为第五
媒体的网络广告的规制存在“五难”:
一是因新而难。
媒体新、运作模式新、表现形式新、计价方法新等等,使广告管理机关对网络广告有一种陌生感,因为生疏而不知管理应从哪里入手。
二、我国广告法律规范体系的缺陷
经过多年的理论和实践,广告法律体系已具雏形。
广告法制体系对
我国广告业的健康发展,广告市场的成长与规范,消费者合法权益的保护,发挥了重要作用。
然而,从现实状况和发展的需要看,现实广告法制体系的完备性、质量水平等方面尚有某些缺陷,广告法制体系的发展经历了我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济转轨、加入WTO、贯彻实施《行政许可法》等重大发展变化,在广告市场规则的完善、广告诚信建设、对广告市场秩序的有效维护、中国广告业的健康发展等方面也出现了许多新问题,广告法制体系需要在理论上进一步丰富和完善。
(一)现有广告法律规范体系的调整范围有空白
1、网络广告
发展快速、问题很多,因法规无明确规定,管理上无章可循。
我们知道,传统意义上的广告是指商品经营者或者服务提供者承担
费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
2而网络广告则是最近几年来随着互联网
技术的发展而迅速崛起的一种新的广告媒介形式。
是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后新兴的一种广告媒介,有第五媒介之称。
3所谓网络广告,是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的
各种经营性广告。
4网络广告形式有:
横幅式广告、按钮式广告、邮
件列表广告、墙纸式广告、电子邮件式广告、插页式广告、互动游戏式管辖难、适用法律难、调查取证难、追究责任难。
三是网络广告经营主体的市场准入授权难。
由于其跨地区甚至是跨国的,该由那一级广告管理机关为其核发证、照?
其是否适用传统的资质等级标准?
怎样确立其资质?
都没有现成的依据可循。
四是界定网络广告难。
互联网上的信息交叉性突出,区分较传统广告媒体不易。
五是广告管理机关一时难适应。
首先是人员素质不适应,其次,管理装备不适应。
正是由于上述难点,所以我国网络广告的管理现状并不理想。
(2)网络广告的立法有待进一步完善。
我国虽然有《广告法》,但是
由于制定广告法时没有预见到网络广告的发展趋势和数字化特点。
因此大量的数字化的网络广告制作、发布、传播的行为不能为现行广告法所涵盖。
网络广告涉及多方面的问题,因此要求《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《民法通则》等相关法律法规作相应的修改,以适应数字化媒体广告的发展需要。
此外,现行网络广告的规制,带有很强的部门立法倾向,往往从本部门和本地区利益出发,这与互联网开放性、跨地域性的特点不相吻合,不利于网络广告的发展。
最后,对网络广告进行管理的国际性的条约和协定还没有达成,所以对大量违背我国法律和公共秩序的国外网络广告,我们还无能为力。
(3)司法对数字化的适应性有待提高。
美国联邦贸易委员会(美国主
要的广告管理机关)认为,互联网广告同印刷广告、电视广告、广播广告同,都应该处于严格的管理之下。
在任何媒体上,欺诈行为都是非法的。
因此,在互联网络上的广告经营者、广告发布者和广告主等的义务并不会因为网络而有本质的不同。
这样就要求我国的执法部门和执法人员,要适应互联网发展和数字化媒体的变化,利用现行法律体系,加强对网络广告的管理,而不是一味地依赖立法。
(4)法律与行业自律、消费者自我保护的协调配合不够。
由于互联网
的发展才刚刚起步,可以说只是处于萌芽状态。
特别是我国互联网的发展,包括网络广告的发展以及商业模式都还处在起步阶段,过于严格的法律规制可能会窒息技术的进步和商业模式的创新。
因此在立法之外,应大力健全行业规范和自律机制,教育消费者提高自我保护意识和能力。
这方面在我国做得还远远不够。
(5)法律救济途径不完善。
网络广告由于受众广泛,跨地域、跨国界
现象十分普遍。
因此网络广告引起的法律纠纷必然有数量多、跨地域、
跨国界的特点。
这就面临一个问题:
这些纠纷应由那个地方的法院来管辖。
所以,为消费者提供方便、便宜、公正的法律救济途径,已经成为完善网络广告管理机制面临的新的课题。
到目前为止,我国所有的广告法律规范主要有:
国务院1987年10月颁布的《广告管理条例》,1998年1月国家工商行政管理局颁布的《广告管理条例实施细则》,1995年2月1日实行的《中华人民共和国广告法》。
这些都远不能充分规范网络广告。
因此为了维护社会主义市场经济的正
常秩序,保护消费者和经营者的的合法权益,必须有效地对网络广告进行法律规制。
2.明星、名人推荐广告
现在明星、名人做广告的现象大量出现,从而在现实生活中出现广
大消费者对于明星代言的广告用品趋之若鹭。
但同时因虚假广告引发的问题也很多、导致广大消费者反映强烈。
但是对于明星、名人做广告如出现虚假广告责任应如何承担问题,因法规无明确规定,所以明星们代言的广告产品出现问题也不需要承担责任。
关于名人做广告的话题,近些年来一直是新闻传播界讨论的热点。
名人做虚假广告已屡见不鲜,由此引发的潜在社会危害性不可低估,众13多消费者因名人效应而屡屡上当受骗,司法实践中也曾出现状告名人的现象,但名人对此是否应负法律责任众说不一,该问题还未引起法学界足够的关注。
我国《广告法》,《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》及《刑法》等法律对虚假广告行为应承担的责任作了一系列规定,包括有民事责任、行政责任及刑事责任。
《广告法》第37条到第48条对广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政责任作了一系列规定。
《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任,《刑法》第222条规定了
广告主,广告经营者及广告发布者的刑事责任。
从以上规定可以看出,
我国法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体,但对广告的推荐者,典型情形就是名人,没有相应的法律规定。
而欧美国家的广告法中明确规定:
无论是明星,名人还是专家权威人士,都必须是产品的真实使用者,否则便是虚假广告。
同时,如果证词广告暗示证人比一般人更有权威,也应有理有据,否则视为违法。
据报道,几年前,有一位法国著名的电视节目主持人因在广告宣传中夸大产品的功能而被判以徒刑。
(6)我国应借鉴欧美发达国家做法,尽快修改和完善《广告
法》,在《广告法》和相关法规中增加直接约束名人广告的条款,提高《广告法》和相关法规在约束名人广告行为上的可操作性。
目前,理论界对于名人广告中的虚假宣传进行规制的法律依据,还
存在不同的看法。
但多为在广告法的原则中或广告法的上位法民法中找寻依据,比如中南民族大学的王瑞龙老师在其《中国广告法律制度》一书中提出此类情况应援引《民法通则》第106条关于“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事
(7)同时还有人提出从《反不正当
竞争法》中寻求法律依据,比如将经营者的定义扩大到名人的范围等等。
名人做虚假广告可能涉及的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任,可能涉及的法律领域包括《民法》主要是《广告法》、《民法通则》、《合同法》)、行政法及刑法。
那么,名人做虚假广告是否要承担民事责任呢?
首先,我们看到,商业广告是一种要约邀请,消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的,作为做广告的名人不是合同的当事人,不可能承担合同责任。
其次,名人明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传给消费者造成误导的,是否在民法上构成欺诈行为,是否应当负侵权责任呢?
笔者认为也很难构成。
《广告法》规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。
而名人既不是广告主也不是广告经营者、广告发布者,仅是与(为)广告主或广告经营者、广告发布者提供演艺劳务一方当事人,其所作的欺骗行为是应其雇主──广告主或广告经营者、广告发布者的要求所为,由此产生的侵权责任也应当由其雇主承担。
因而,笔者认为在现行法律中是无法追究名人做虚假广告的民事责任的,当然就更不用说追究其行政责任与刑事责任了。
3、公益广告
公益广告最先出现在20世纪40年代的初的美国,发展到现今已颇
为繁荣且成效显著。
1941年,著名广告人J.W.Young曾预见性地指出,它被广泛的“用于加深国际间的理解、防止摩擦的公开宣传中,用于根绝无知恶习中和为国家利益的工作中。
”处在初级阶段,公益广告的制作仍停留在低层次、低水平的层面上。
同时,由于公益广告的制作需要大规模资金投入,人力物力消耗比较大,但是却没有诱人的利润,所以对于大多数广告公司来说,他们并不愿意
制作此类广告.而且公益广告还缺乏缺乏明确的法律规范。
从1996年起,国家在公益广告上共发文三次。
分别是1997年中央宣传部、国家工商行政管理局、原广播电影电视部、新闻出版署《关于做好公益广告宣传的通知》,1999年《关于进一步做好公益广告工作有关问题的通知》,2002年中央宣传部、中央文明办、国家工商行政管理局、国家广播电影电视总局、新闻出版总署《关于进一步做好公益广告宣传的通知》。
另外,国家工商行政管理局还组织了若干次的主题公益广告活动。
这些文件并不具有完全意义上的法律规范性质,没有明确和完整的权利义务界定,因此至多只能是具有一定程度上的规范性文件性质。
而地方关于公益广的规范性文件又极少,仅上海市工商局颁发了具有规范性文件性质的上海市户外公益广告管理实施细则》,他地方还未见到类似的文件。
调整公益广告的法律规范在全国范围内的空白,这一现实并不必然说明公益广告不需要法律的规范性调整。
由于公益广告并不完全可以在现有的广告法、广告管理条例等法律法规中找到相适应的规定,甚至在这些法律法规中根本就没有“公益广告”四个字,并且由于公益广告与商业广告的本质区别的存在,所以现有的法律法规一定程度上对此无能为力。
同时,由于公益广告活动所产生的权利义务关系在现有框架内无相应的稳定、公开的解决途径,势必造成公益广告行为或活动的萎缩,进而影响城市精
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