排污权交易及环境侵权指引.docx
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排污权交易及环境侵权指引
上海市律师协会
律师办理环境侵权案件操作指引
(讨论稿)
上海市律师协会环境与资源法研究委员会
2008年月日
目录
第一章总则
第二章环境侵权诉讼的起诉与应诉
第三章调查收集证据和使用证据
第四章环境损害责任的认定和承担
第五章环境损害赔偿的范围和数额
第六章 其他
第一章总则
第一条为维护单位和个人的环境合法权益,依法处理环境侵权诉讼案件,规范律师办理环境民事诉讼业务的执业行为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国律师法》、《环境信息公开办法(试行)》、《环境影响评估法》等相关涉及污染防治、废物管理的法律法规,制订本操作指引。
第二条本操作指引所称环境侵权诉讼,是指因发生环境污染或环境破坏,引起当事人之间在环境损害赔偿责任和赔偿金额方面的民事纠纷,并由人民法院按法定程序审理的诉讼。
第三条律师参与环境侵权诉讼,应当坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,维护社会公平和公正,恪守律师执业道德和执业纪律,依法维护当事人合法的环境民事权益,维护环境保护法律法规的正确实施。
第四条律师参与环境侵权诉讼,应当在当事人授权委托范围内,依法履行诉讼代理人职责,依法维护当事人环境民事权益,不得损害委托人的合法权益。
第五条律师参与环境侵权诉讼,应当保守国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。
第六条律师参与环境侵权诉讼,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》的规定,参照执行《律师办理民事诉讼案件规范》,该规范中未作规定的或者规定不明确的,可参照《律师办理环境侵权案件操作指引》办理。
第二章环境侵权诉讼的起诉与应诉
第七条环境侵权损害的当事人对环境侵权损害赔偿责任和赔偿金额方面的民事争议,可以申请环境保护行政主管机关或其他依法行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。
当事人也可直接向人民法院提起环境侵权诉讼。
第八条因环境侵权受到损害的当事人提起环境侵权诉讼,应当符合下列条件:
一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
二、有明确的环境侵权致害人;
三、有具体的诉讼请求和环境损害的事实、理由;
四、属于人民法院受理民事诉讼的范围或专门管辖。
第九条环境侵权诉讼的原告(受害人)、被告(致害人)一方或者原、被告双方为两人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院合并审理的,是环境侵权诉讼的共同诉讼。
环境侵权共同诉讼的一方当事人对环境侵权诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力,但目前司法实践中难以对其他共同诉讼人发生效力,故具有共同权利义务的当事人宜一并参与诉讼。
第十条当事人一方人数众多的环境侵权共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
第十一条环境侵权诉讼主要有下列几种:
一、停止环境侵害之诉。
即要求己经从事或者正在从事环境污染破坏活动的单位和个人停止侵害活动的诉讼;
二、排除环境妨害之诉。
即受到环境污染或破坏而遭受损害者,要求行为人消除已造成的环境危害的诉讼;
三、消除环境侵权危险之诉。
即环境侵害行为尚未实际发生,但已存在发生环境侵害行为的必然性的情况下提起的诉讼;
四、恢复环境原状之诉。
即环境侵害行为己造成环境质量的恶化或环境因素的损害,且被恶化或损害的环境质量或环境因素是能够尽量恢复环境原状的诉讼;
五、环境侵权损害赔偿之诉。
即环境侵害行为己造成他人财产或人身的实际损害,而该损害又不能通过恢复原状来弥补,受害人请求赔偿因侵权行为造成的财产或人身损害的诉讼。
第十二条因环境侵权损害赔偿提起诉讼的诉讼时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到环境损害时计算。
环境侵权损害赔偿诉讼时效期间最长不得超过二十年。
第三章调查收集证据和使用证据
第十三条因环境侵权引起的损害赔偿诉讼,对原告(受害人)提出环境侵权和环境损害事实,被告(致害人)否认的,由被告(致害人)负举证责任。
第十四条环境侵权诉讼中,原告(受害人)及其代理律师应注意调查收集以下证据:
一、证明环境侵权事实客观存在的证据。
包括污染源的环境监测报告、排污申报表、企业生产记录、环保设施运行记录、环境侵权事故报告、环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查材料、环境侵权及其事故调查处理报告、有关录像、录音、相片等。
二、证明环境侵权损害后果客观存在的证据。
包括被损害的水体、土地、空气及其环境的检测、检验、监测报告,声环境质量监测报告,被侵权致死的动植物的实物及其检测、检验或鉴定报告,以及相关的录像、录音、相片等。
受害人的医疗诊冶报告或重金属中毒鉴定报告等。
三、证明环境侵权损害程度的证据。
包括证明被侵权致死的动植物的数量的证据,包括但不限于购买受害动植物的原始票据,物价部门或市场管理机构出具的价格证明,鉴定评估机构出具的评估报告等。
四、初步证明环境侵权与侵权损害后果之间存在因果关系的证据。
包括环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查处理报告,法定鉴定机构出具的鉴定报告,以及有关专家出具的鉴定意见。
第十五条环境侵权诉讼中,被告(致害人)及其代理律师应调查收集证明环境侵权与侵权损害后果之间不存在因果关系的证据,包括但不限于:
一、证明被告(致害人)并不排放能够造成原告(受害人)损害的侵权物,包括企业生产记录、排污申报、环境监测报告、环境保护设施运行记录或者企业生产事故排放记录,以及证明被告(致害人)排放的侵权物不能到达环境损害地点;
二、环境保护行政主管部门及其他环境监督管理部门的调查处理报告、法定鉴定机构出具的鉴定报告,以及有关专家出具的鉴定意见,来证明原告(受害人)损害是环境侵权以外的原因所致;
三、证明环境损害是由于原告(受害人)自身责任所引起的。
四、证明环境损害是由于第三人故意或者过失引起的;
五、证明环境侵权损害是由于原告(受害人)和被告(致害人)共同引起的。
这可减轻被告(致害人)承担的责任;
六、证明被告(致害人)排放的侵权物所致环境,符合环境质量标准或环境功能区要求;
七、证明环境损害是由于不可抗力的原因所致,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境损害的;
第十六条向证人、有关机构、部门及单位调查和收集环境侵权损害的相关证据。
第十七条环境侵权诉讼当事人及其代理律师因客观原因不能自行收集的证据的,可以申请人民法院调查和收集证据。
第十八条在环境侵权及其损害的有关证据可能灭失或者以后难以取得情况下,环境侵权诉讼参加人或者律师可以向人民法院申请证据保全。
第十九条基于违反环境标准规范、检测方法而进行的采样、分析测试和数据处理的环境检测报告,依法应被认定无效。
第四章环境侵权损害责任的认定和承担
第二十条鉴于环境污染损害具有不平等性、价值性、不明确性、缓慢性等特征,因而环境侵权行为必须同时具备以下要件:
一、存在环境侵害行为;
二、存在环境损害后果;
三、环境侵害行为与损害后果之间存在因果关系。
第二十一条行为人主观没有过错,但因其行为造成环境损害的,行为人有责任排除环境侵权危害,并应赔偿相关单位和个人的各类损失。
第二十二条超标排放污染物并造成环境损害的,行为人依法承担行政法律责任后,并不免除相应的民事法律责任。
第二十三条环境侵权诉讼中适用国家有关环境质量、污染物排放等标准,侵权行为地标准高于国家标准的,适用侵权行为地标准。
第二十四条环境侵权诉讼中,有下列行为或情况之一的,被告(致害人)可以免予承担责任:
一、环境损害是由于原告(受害人)自身责任所引起的;
二、环境损害是由于第三人故意或者过失引起的;
三、环境损害是由于不可抗力所致,并经被告(致害人)及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境损害的。
第二十五条环境损害是由于原告(受害人)和被告(致害人)共同引起的,原告(受害人)和被告(致害人)各自承担相应的法律责任。
第二十六条环境损害是由两个以上致害人共同引起的,应根据致害人的环境侵权行为及其后果确定环境侵权损害赔偿责任和赔偿金额。
第二十七条环境侵权诉讼中,可采用因果关系的推定原则,来认定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系。
采用“流行病统计学”方法,只要符合下列条件,便可推定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系:
一、 侵权物在受害人发病前就已存在;
二、 该侵权物在环境中的数量越多或浓度越大,该病的发病率就越高;
三、 该侵权物在环境中数量少或者浓度低的地方,,该病的发病率也相对较低;
四、 上述统计结果与医学实践不矛盾。
第二十八条环境侵权诉讼中,若不能直接、确切地证明环境侵害行为与环境损害事实之间的因果关系,则可采用调查环境侵害和损害的事实,并用排除法来推定环境侵害行为与环境损害事实之间具备因果关系。
第五章环境侵权损害赔偿的范围及数额
第二十九条环境污染损害赔偿是因环境污染造成的财产损害赔偿额、环境修复成本赔偿额、人体健康赔偿额、舒适度损害赔偿额和存在价值损害赔偿额的总和。
环境修复成本赔偿标准是环境应急处理费用、环境污染清理费用和生态环境恢复费用的总和,可考虑应急处理费用、环境污染清理费用和生态环境恢复费用。
应急处理费用主要包括应急监测费用、检测费用、应急处理设备和物品使用费、应急人员费等。
环境污染清理费用包括污染清理设备及工具的单价和数量,污染清理人员的工资标准和工作时间,污染物的处理成本和清理量。
生态环境恢复费用包括土壤(水底污泥)更换、水体修复、污染处理设施(物品)购置和使用、人员开支等费用。
第三十条环境侵权损害赔偿的基本范围包括:
一、因环境侵权造成的财产的直接减少或者灭失;
二、因环境侵权损害人体健康而发生受害人的医疗、护理、交通、营养、误工费等费用;
三、因环境侵权损害致人死亡而发生的医疗、护理、交通、营养、丧葬、死亡赔偿金、被抚养人生活费等费用;
四、环境侵权损害的调查费用,包恬环境监测、技术鉴定、损失评估、调查取证等费用;
五、受害人为消除环境侵权危害而实际支出的费用;
六、受害人因环境侵权损害而丧失的正常收益;
七、因环境侵权损害赔偿受害人的精神抚慰金;
八、其他需要赔偿的费用。
第三十一条因环境侵权造成公民生命或健康损害的,赔偿的范围包括:
一、 医疗费;
二、 护理费;
三、 营养费;
四、 误工费;
五、 死亡赔偿金;
六、 丧葬费;
七、 被抚养人生活费;
八、 精神损失费。
第三十二条因环境侵权造成动植物损害的,赔偿的范围包括:
一、 动植物具体实物损害或灭失;
二、 动植物长大或成熟后预期可以获得的经济利益;
三、 动植物养殖中,发生的工资、饲料、防病、房租、管理等所有直接支出的费用;
四、 消除环境侵权危害,清理、治理环境而实际支出的费用;
五、 动植物养殖中,因环境侵权损害,致使受害人与他人签订的购销合同不能履行,而依法应承担的经济赔偿;
六、 因调查环境侵权损害事实而实际发生的各种鉴定、检测及检验、经济损失评估等费用;
第三十三条因环境侵权事故造成水产生物渔业资源损失的,确
定环境侵权损害赔偿的数额,应采用下列计算方法:
一、围捕统计法。
适用于以鱼、虾、蟹、贝等养殖品种为主的湖泊、水库、外荡及内陆水域,其环境侵权事故水域面积在万亩以下。
水产生物单位面积平均死亡量×环境侵权事故水域总面积+群众捕捞的死亡量==事故水域总死亡量。
二、调查测算法。
适用难以设点围捕的大面积养殖水域。
由渔政部门根据发票、生产原始记录及有关旁证,核定养殖单位当年投放鱼种的分类放养量。
以粗养为主的应考虑原有自然渔业资源量。
事故水域中尚存的死亡量+群众捕捞的死亡量==事故水域总死亡量。
三、统计推算法。
1、内陆水域养殖,增殖水面(包括湖泊、水库、外荡)。
(亩放苗种数×成活率〔%〕×起捕规格-已捕产量)×受污水产生物死亡率(%)×受污面积(亩)==当年放养水产生物的死亡量(公斤)。
2、精养池塘或小面积渔业水域。
当年计划全部产量-己捕捞量==侵权事故水域×水产生物死亡量;当年计划全部产量==当年投放的鱼种数量×前三年平均增长率;
前三年平均增长率==(前三年平均产量÷前三年平均亩放苗种数)×100%。
3、滩涂养殖和围塘养殖。
(亩放苗种数×成活率〔%〕×起捕规格-己捕产量)×受污面
积(亩)×受污水产生物死亡率〔%〕==受污水产生物总死亡量(公斤)。
4、虾、蟹、贝、藻的推算方法。
((系数×受污面积(亩)×亩放苗种数×成活率〔%〕)÷成品规格(只、尾/公斤))-上年剩余水产生物死亡量(公斤)==受污水产生物总损失产量(公斤)。
九、 专家评估法。
在难以用上述公式计算的天然渔业水域,包括江河、湖泊、河口及沿岸海域、近海,可采用专家评估法,主要以现场调查、现场取证、生产统计数据、资源动态监测资料等为评估依据,必要时以试验数据资料作为评估的补充依据。
专家评估法进行的基本程序为:
现场调查、确定资源量、确定资源损失量、侵权损失评估。
第三十四条律师在代理环境侵权案件确定赔偿数额时要综合污染事实存在的证据、危害事实存在的证据、污染损害大小的证据以及污染与损害后果之间因果关系的证据。
第三十五条律师在代理环境侵权案件确定赔偿数额前,要考虑在取证过程中,排污单位是否不满负荷运行?
是否夜间偷排?
是否暗道排放?
是否稀释排放?
第三十六条环境侵权损害赔偿的数额,由受害人与致害人协商确定,协商不成的,由有资质的中介机构,行业主管部门或物价评估机构进行评估审定。
第六章其他
第三十七条环境侵权损害的受害人及其代理律师,因情况紧急,不申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可在环境侵权诉讼起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
第三十八条因环境侵权损害的受害人的生产或生活极度困难,不先予执行将严重影响受害人的生产或生活的,环境侵权损害的受害人及其代理律师可申请人民法院裁定先予执行。
(说明:
本操作指引由上海市律师协会环境与资源法研究委员会起草,其目的系为规范本市律师办理环境侵权诉讼业务,提高律师办理环境侵权诉讼法律服务质量,维护当事人的合法权益。
本操作指引系根据现有的法律法规拟定,并非强制性规定,仅供律师在实际业务中参考与借鉴。
)
(试行)律师办理排污权交易法律业务操作指引(2009)
信息来源:
上海市律师协会 时间:
2010-01-25 作者:
业务部
本指引于2010年1月9日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过,公布试行一年。
试行期间,如对本指引有任何建议,请点击此处发表您的建议。
第一章总则
第一条为了规范我市律师参与排污权储备交易行为,促进排污权交易市场的健康发展,推进排污权合法、有序流转,优化环境资源配置,根据《中华人民共和国环境保护法》以及相关行政法规,制定本操作指引。
第二条本市律师在本市行政辖区内或外省市行政区域从事主要污染物排污权
储备交易的各类代理活动,建议参考本操作指引。
本操作指引所称主要污染物,一般是指实施排放总量控制的化学需氧量(COD)和二氧化硫(SO2)等污染物。
所称排污权,是指市场主体在正常的生产经营过程中,经行政许可向环境直接或间接排放主要污染物数量的权利。
第三条本操作指引所称的排污权储备交易,是指市场主体将经环境保护行政主管部门确认拥有的可交易排污权,以及经环境保护行政主管部门审批同意的建设项目(包括新建、改建、扩建)需要获取向环境排放的污染物许可权,通过排污权储备交易中心实行有偿交易的行为。
本操作指引所称的排污权储备交易中心,是指在环境保护行政机关授权和指导下从事主要污染物排污权交易的专门机构,是排污权可转让方和需求方交易的指定平台。
第四条排污权交易标的指化学需氧量(COD)和二氧化硫(SO2)等主要污染物的排放指标。
第五条在排污权储备交易中心从事排污权交易,律师应当督促委托人遵循诚实守信、优化环境资源配置和公开、公平、公正的交易原则。
第六条原则上各相关行政辖区内市场主体的主要污染物排污权交易,应当在市排污权储备交易中心(分中心)进行。
跨县(含县)以上行政辖区的主要污染物排污权的交易,一般应在市排污权储备交易中心进行。
在市排污权储备交易中心进行主要污染物排污权交易,可不受区域、行业、出资或者隶属关系的限制。
第七条环境保护行政机关负责各自行政辖区内主要污染物排污权交易市场的指导、监督与管理及排污权的申报、登记确认、排污权交易证的发放与管理。
各有关部门应当按照各自职责,协助环境保护行政机关做好排污权交易市场的管理工作。
第二章排污权储备交易中心
第八条排污权储备交易中心应当是受环境保护局领导的独立核算单位。
第九条排污权储备交易中心应当制定章程,规定其组织架构和机构运作等事宜。
章程的制定和修改,应报环境保护行政机关审核同意。
第十条排污权储备交易中心应当根据章程和管理制度,制定相关交易规则,并报环境保护行政机关审核批准,相关规定律师应当告知委托人。
第十一条排污权储备交易中心应当为排污权交易提供场所、设施和信息公开等服务。
排污权储备交易中心应当建立排污权交易信息发布网络平台,形成可供网上查询的信息网站和数据库系统,及时提供排污权交易的信息、管理制度、交易规则和相关的法律、法规、规章及政策规定。
参与排污权交易活动的律师应当将这一权利告知委托人。
排污权储备交易中心应当与环境保护行政机关有关排污权交易许可证变更、登记、管理等信息平台联网,实现信息共享与交换。
律师应当就相关信息配合委托人查询。
排污权储备交易中心应当为排污权交易提供价款结算服务。
第十二条律师应当告知委托人储备交易中心排污权的来源是通过市场化方式取得的经科学计算的许可量以及通过采取法律、法规及政策等综合措施取得的可交易量。
第十三条市、区(县)人民政府应当安排一定量启动资金,用于排污权储备交易中心的排污权收购。
第十三条排污权储备交易中心的资金应当统一纳入在银行设立的排污权交易资金专用账户。
排污权交易资金收益应当主要用于排污权收购(补助)、环境质量改善、生态保护和环保基础设施建设。
交易资金专款专用,不得挪作他用。
第十四条排污权储备交易中心对交易双方应当按合理的比例收取交易管理费(或在排污权交易收益中按合理的比例提取交易管理费或手续费),用于储备交易中心的日常运行开支。
第十五条排污权可转让方是指通过实施各项能效减排项目、结构调整减排项目和监督管理减排措施,在完成削减任务后,有多余指标可供排污权交易的市场主体。
第十六条律师应当提示排污权可转让方出让主要污染物排污权的,应当向排污权储备交易中心提供下列材料:
(一)可转让方的有效资格证明;
(二)环保部门出具的排污权可转让确认书(或排污权交易许可证);
(三)出让标的的申请;
(四)法律、法规和规章需要提交的其他材料。
第十七条律师应当提示排污权需求方是指需要获取向环境排放污染物许可权的市场主体(包括新建、改建、扩建项目以及无法按照政府规定减排或因减排代价过高而不愿减排的相关法人)。
第十八条排污权需求方应当向排污权储备交易中心分阶段提交下列材料:
(一)需求方的有效资格证明或申请人有效的身份证证明;
(二)受让排污指标的《环境影响评价文件》和书面申请;
(三)环境保护行政主管部门出具的排污权购买凭证;
(四)法律、法规和规章需要提交的其他材料。
第三章排污权交易市场的交易活动
第十九条律师应当知晓排污权交易程序包括出让程序和申购程序。
(一)出让程序:
排污权可转让方向储备交易中心提交主要污染物出让申请,交易中心受理后,委托环境保护行政主管部门对排污权出让方提出的申请进行审核确认,确认后出具相关排污权转让合法凭证;储备交易中心与出让方签订《主要污染物排污权交易出让合同》,并支付交易款项。
(二)申购程序:
排污权需求方向储备交易中心提交主要污染物申购预约申请,交易中心初审,待需求方收到环境保护行政主管部门出具的排污权购买总量合法凭证后,储备交易中心与需求方签订《主要污染物排污权交易转让合同》、收取交易款项。
环境保护行政主管部门根据《排污权交易转让合同》和款项支付凭证发放排污权交易证。
第二十条排污权储备交易中心应当对可转让方、需求方提供的相关材料进行核实,并于合理的工作日内予以书面反馈,同时经信息网络发布平台对外公布。
出让方、需求方应当对其提供的排污权交易材料的完整性、真实性承担法律责任。
第二十一条环境保护行政机关应当根据不同行业类别、削减成本,会同各相关部门确定排污权交易出让参考价和排污权交易转让参考价并依法信息公开。
第二十二条排污权交易可以采取协议转让方式,也可以采取国家法律、法规规定的其他方式。
排污权交易应当向国家产业政策鼓励类和本市优先培育发展的主导产业倾斜。
第二十三条无偿获取排污权的市场主体如发生关闭、破产等情况,其排污权应当由储备交易中心收回,特殊情况可酌情补助,但补助额一般不得高于按出让价收购总额的50%。
从储备交易中心交易获得排污权的排污者发生上述情况时,其排污权由储备交易中心按出让价收购。
第二十四条排污权可转让方与储备交易中心,储备交易中心与排污权需求方达成成交意向后,应当签订排污权交易合同,并签字、盖章。
排污权交易合同包括下列主要内容:
(一)双方的名称、住所;
(二)转让标的;
(三)成交方式;
(四)转让价格及价款支付时间和方式;
(五)可转让削减量的确认;
(六)需求方受让条件的确认;
(七)违约责任;
(八)合同争议解决方式;
(九)双方约定的其他事项;
(十)相关附件
第二十五条储备交易中心收取排污权交易款项,必须出具正规发票。
第二十六条在储备交易中心进行排污权交易的出让方或者需求方,凭储备交易中心出具的排污权交易凭证和排污权交易合同到环境保护行政主管部门办理排污许可证的登记和变更手续。
环境保护行政主管部门应当依据排污权储备交易中心出具的排污权交易凭证和排污权交易合同文本,在收到变更申请后的合理工作日内,作出排污许可证的登记和变更的决定。
第二十七条律师应当提示出现下列情形的,可以终止交易:
(一)主要污染物排污权未经环境保护行政主管部门确认的;
(二)因不可抗力致使排污权交易活动不能按约定的期限和程序进行的。
第二十八条排污权储备交易中心应当定期向环境保护行政主管部门报告主要污染物排污权交易情况。
在排污权交易过程中,发现有异常事项的,应当及时报告环境保护行政机关。
第二十九条律师应当提示凡未经环境保护行政主管部门确认的排污权,不得进入储备交易中心交易。
列入重点污染整治区域内的、环保信用不良的、挂牌督办的等市场主体在整治完成前不应当从交易中心购买新的排污权。
第四章争议处理和法律责任
第三十条交易双方在交易过程中发生纠纷,可以向环境保护行政主管部门申请调解;也可以依据合同约定,申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第三十二条律师应当告知委托人环境保护行政机关对排污权储备交易中心违反规定的交易,经立案调查并确认的,可以责令排污权储备交易中心撤销违反规定出具的交易凭证。
撤销交易凭证致使交易无效且造成损失的,由违反规定的责任方承担相应的赔偿责任。
第三十三条在排污权储备交易中心外的交易行为为无效交易,一旦发生,相关行政部门有权追究有关责任单位及责任人员的法律责任。
(说明:
排污权交易是法律服务市场
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