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论格式合同的缺陷及法律规制
论格式合同的缺陷及法律规制
摘要
格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。
随着社会化程度的提高和公用事业的发展,格式合同被普遍地应用于现代社会生活的各个领域。
格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并未与对方协商的合同。
以简捷、省时的特色迎合了经济生活高效、低成本的要求,具有传统合同不可比拟的优势,从而得以广泛使用。
但随着格式合同的推广使用,其缺陷也显现出来,虽然格式合同的提供方不能强迫对方接受格式条款,提供方经常利用其经济优势规定诸多不公平的条款,合同相对人却无力对抗。
各国均在承认格式合同对现代社会的重要作用,发挥格式合同长处的同时对其予以控制。
我国在对格式合同的效力认定和法律规制上与格式合同的发展明显不协调,应当规范格式合同的效力认定,完善格式合同的订立方式和条款内容。
只有对格式合同进行全面而科学的法律规制,才能既符合合同的自由、公平和正义,又满足现代经济生活高效率、低成本的要求。
关键词:
格式合同;规制;完善
Abstract
Theemergenceanddevelopmentofformatcontractin20thcenturyisanimportantsignofthedevelopmentofcontractlaw.Withtheimprovementinthelevelofsocializationandthedevelopmentofpublicutilities,theformatcontractiswidelyusedineveryfieldofmodernsociallife.Theformatcontractistheonewhichthepartiespre-preparedtore-usedandnotnegotiatedwiththeotherparty.Itssimpleandtime-savingcharacteristicsmeettheefficientandlowcostrequirementoftheeconomiclife,ithastheadvantageoverthetraditionalcontractswhichcanbewidelyused.Butwiththepromotionoftheuseofformatcontract,itsdefectsarealsorevealed,althoughtheprovidersoftheformatcontractcannotforcetheotherpartytoacceptthetermsoftheformat,theproviderscanoftenuseitseconomicadvantagetodraftmanyunfairterms,andtheotherpartyisunabletofightfor.Allcountriesplayanimportantroleinrecognitionoftheformatcontractandmakingtheformatcontracttothestrengthofthemodernsociety,atthesametime,allcountriestrytheirbesttocontrolit.Inourcountry,thevalidityandlegalregulationoftheformatcontractareapparentlydiscordantwiththedevelopmentoftheformatcontract,thevalidityoftheformatcontractshouldbestandardizedandweshouldalsoperfectthewayofmakingtheformatcontractanditsarticles.Onlythroughacomprehensiveandscientificregulation,theformatcontractcanmeetthefreedom,fairnessandjusticerequirementsandcanalsomeetthehighefficiencyandlowcostneedsofthemoderneconomiclife.
Keywords:
formatcontract;regulation;perfect
目录
第1章引言1
第2章格式合同的相关问题2
2.1格式合同的概念及由来2
2.2国外格式合同的实践经验2
第3章格式合同的利弊与规制的必要性4
3.1格式合同的利弊4
3.1.1格式合同的优越性4
3.1.2格式合同的缺陷4
3.2对格式合同规制的必要性4
3.2.1对格式合同进行规制是追求契约正义的必然要求4
3.2.2对格式合同进行规制是追求契约自由的具体体现5
3.2.3对格式合同进行规制是解决价值冲突的重要手段5
第4章我国格式合同法律规制的现状及其缺陷7
4.1我国对格式合同立法规制的现状7
4.1.1立法现状7
4.2我国格式合同立法规制的不足8
4.2.1法律体系和立法内容上的不足9
4.2.2实际操作上的缺陷9
第5章我国格式合同立法规制的完善10
5.1格式合同订立方式的完善10
5.2格式合同订入条款内容的完善10
第6章结语12
参考文献13
致谢..............................................................................................................................................14
第1章引言
格式合同自十九世纪初在西欧的工场和和商人之间以相沿成俗的条件下,订立合同而萌芽以来,随着生产与交换的高度社会化,格式合同已成为社会经济生活中一项极为重要的交易制度。
格式合同以契约自由为理论基础而产生和发展,最后却变为滥用自由权利的典范,这种快捷高效的合同形式在给人们生活带来极大方便的同时也产生了负面效应。
突出表现在它易为经济强势者利用成为欺压弱势消费者的工具,进而走向了契约自由的反面,如何规制不合理的交易条款,维护合同正义,能够真正保护消费者的利益,并维护正常的交易秩序。
完善格式合同健康发展是必经之路。
格式合同的出现和使用,特别是竞争性行业中的格式条款可以通过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率。
但是,利之所在,也是弊之所存。
因为格式条款乃由合同的一方当事人单方面提出,当事人利益之驱动常使之以追求其自身之最大利益为目标,因此在格式条款中往往制定各种不公平条款,导致合同双方的合同权利义务失去平衡。
格式条款的广泛应用也产生了一系列理论问题和实际问题。
因此,我们注重的焦点应是如何针对格式合同业已存在的缺陷,结合我国的实际情况,通过立法、司法、行政等各种手段,寻求有效的方法,对格式条款进行合理规制,使其进一步加以完善,适应新环境下的社会经济生活,从而兴利除弊,保障公平和正义,维护广大弱势消费者的合法权益,保护合同相对人的合法利益,促进社会经济发展。
这是合同法理论研究的一个重大课题,亦是本文的基本出发点。
第2章格式合同的相关问题
2.1格式合同的概念及由来
何为格式合同,大陆学者认为是“由当事人一方预先拟定,相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受,而不能讨价还价的合同类型”台湾学者将格式条款界定为“系指契约当事人之一方,为与不特定之多数相对人订立契约之用,而预先就契约内容所拟订之交易条款”在现在比较规范的《国际商事合同通则》第2条、第19
(2)条给出格式条款的定义是:
“一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在使用时未与对方谈判。
”格式条款在法国法中称为附和条款;德国法中称为一般交易条件或条款;在日本法中称为普通条款;在英美法中称为不公平条款。
所谓格式合同是指合同条款由当事人一方为重复使用预先制定,对方当事人只能表示同意或者不同意,而不能与对方进行协商的合同。
格式合同具有内容的不特定性、合同条款的单方预定性、合同双方地位的不平等性、合同内容的标准化、重复使用性及不可协商性的特征。
格式合同是近代垄断资本主义经济发展的产物,公用事业不断出现和发展而且在社会活动中扮演的角色越来越重,重要的交易活动在商品和服务提供者与顾客之间发生。
[1]如果他们之间对每次交易都进行协商,在这种情形下这不仅不现实,也不利于交易活动的顺利进行与完成。
2.2国外格式合同的实践经验
在对格式合同进行规制的各种手段中,立法己经成为各国规制格式合同的基本方式。
意大利用民法典的形式对格式合同进行规制,构建了本国规制格式合同的法律体系。
1992年1月1日生效的新《荷兰民法典》借鉴了意大利的模式,1976年德国通过《一般交易条款法》,该法于1977年4月1日生效。
在法国有些特别法为禁止或排除不公平合同条款、保护消费利益,专门设计了一些条款为消费者所能得到的赔偿设定最低界限或其他优惠条件。
在美国,规制格式合同的法律有《标准消费信贷法》、《统一商业信贷法》和《国家消费者法案》等。
英国1977年的《不公平合同条款法》中的不公平条款主要是指免责条款,该法主要调整消费者合同领域。
“司法工作的最大目的,是用权利观念代替暴力观念,在国家管理与物质力量使用之间设立中间屏障。
”契约自由原则的主宰地位和广泛盛行的19世纪,法院认为格式合同是双方当事人签订的契约,和其他普通合同一样是双方的合意,契约即法律,因此具有了排除法院干预的法律效力,法院无权对其即使是不公平的条款进行解释和更改。
各国在格式合同泛滥成灾、损害广泛的情况下,逐渐开始承认法院对于格式合同有权予以干预。
对格式合同的司法规制大多采用间接而非直接的方式,对合同条款进行解释时使用扩张、限缩等方法保护相对方的利益,或者用对拟约者不利解释原则或以消费者对免责条款未注意为理由维护格式合同对方当事人的合法权益。
第3章格式合同的利弊与规制的必要性
3.1格式合同的利弊
3.1.1格式合同的优越性
格式合同的优点之一是可以提高交易活动的效率,节省缔约的时间与费用。
格式合同最大的优点就在于它简化了交易程序,降低了缔约成本,提高了效率。
从事大量、重复性交易行为的商品和服务的提供者出于对时间、成本和效率的考虑,不可能一一与每个消费者就合同内容逐一进行协商。
格式合同关系基础内容固定完整、形式定型规范,一方提出要约后,另一方全部接受或全部拒绝的形式接受要约,精简了缔约阶段“要约-承诺”相互反复协商的程序,节约时间、精力和社会交易成本,促进订约的效率化。
格式合同有利于预测交易风险并在当事人之间合理分配风险,减少合同纠纷,维护交易安全。
[2]其次格式合同能使订约的基础明确,企业对成本、利息、付款期限预先计算,由耗损、不可抗力产生的损失减少,降低危险成本以增强交易安全性。
格式合同对商业风险和司法风险预先设定,在风险分配及责任承担上能够将未知风险发生所需费用精确化,并能明确企业义务,降低企业责任的承担,体现格式合同合理化的功能。
再次,格式合同可以对合同法的不足补充,为当事人提供了新型的交易模式的可能性。
最后,格式合同能够使交易效应达到最大化。
3.1.2格式合同的缺陷
格式合同往往是由交涉能力强的企业采用,弱者一方为了获得商品或者服务,往往没有机会寻求对他更有利一些的合同条款。
由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制,违背了契约自由原则。
首先格式合同排除了相对人选择与协商的可能性,在事实上形成了对相对人的强制,这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等,使相对人处于不利的地位,也动摇了民法合同法的基本原则,最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则,损害了消费者的正当权益。
其次格式条款是由制定方预先提出,相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。
再者格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容,格式合同具有预先拟订性和单方决定性,为了追求利益的最大化,制定者几乎很少或完全不考虑相对人的利益,而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。
在实践中由于格式合同不公平不合理的内容,直接损害了相对人的利益,造成当事人之间的权利义务关系严重失衡,引发了一系列法律纠纷问题。
3.2对格式合同规制的必要性
3.2.1对格式合同进行规制是追求契约正义的必然要求
契约正义和契约自由有内在的统一性,而格式合同的出现破坏了这种内在的统一性。
现代发达的市场经济条件下,生产者与消费者之间已不再是平等的关系,实质上是一种支配与被支配的关系。
主体间的经济实力造成的地位不平等和互换性的丧失,标志着古典契约公平的丧失。
格式合同的出现是在契约自由和私法自治的条件下产生的,但经济实力强大的企业和组织却利用优势滥用了这一权利。
正是这种对契约自由的滥用,导致了严重的不公正,从而为国家对契约的规制提供了理由。
任何一种私法制度都是建立在私人利益和社会利益平衡的基础之上的。
格式合同的大量使用,尤其是其中强迫弱者接受的苛刻的免责条款,造成了私人领域的不平等和极权,这种不平等和极权在私法上造成了利益上的矛盾和冲突,而这种利益的矛盾和冲突会破坏法律所保护的私人与社会之间的平衡秩序,因而,法律必须予以规制。
3.2.2对格式合同进行规制是追求契约自由的具体体现
契约自由原则允许合同双方在不违背法律强制性规定的情况下达成任何共识,格式合同的制定者则认为格式合同的签订是合同双方自由意志的表达,双方签署了协议就表明双方同意受格式合同的约束,对格式合同的任何干预实际上是对契约自由原则和对个人权利的干涉。
德国学者海因可茨等指出:
“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。
契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。
它也是自由经济不可或缺的一个特征。
它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。
因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。
”契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。
格式合同并不具备契约自由原则所赖以存在的自由的经济环境。
首先,格式合同双方地位的不平等,随着服务的专业化和商品科技含量的高水平化,产品和服务的接受方没有足够的能力来对复杂的格式条款进行识别,他们只有无奈的接受格式条款的内容,这是在一种无形的压力下迫不得已才作出的决定。
契约自由原则的倡导下,应该存在自由选择的交易伙伴。
格式合同的相对方没有自由选择交易伙伴的权利和能力。
[3]格式合同的出现实际上剥夺了当事人一方进行协商的权利,企业借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟定好的格式合同条款进行任何改变时,实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。
格式合同不仅没有伸张契约自由,而是背离了契约自由。
3.2.3对格式合同进行规制是解决价值冲突的重要手段
格式合同的正面价值,首先,格式合同可以提高交易活动的效率,其次,格式合同可以增进交易的安全。
最后,格式合同可以补充法律的不足,为当事人之间的新型交易提供了可能性。
格式合同的负面价值,格式合同是顺应交易迅捷和安全的需求而产生的,但其固有缺陷也逐渐显现出来。
首先,在格式合同中格式合同相对人的合同自由受到了较大的限制。
其次,格式合同的制定者往往规定有利于自己的合同内容,限制或免除自己责任的条款。
再次,格式合同的拟定者往往在合同中规定不利于相对人的条款,不合理的分配合同风险。
由于格式合同存在着正面价值与负面价值的冲突,格式合同有时会导致消费者的权益受到损害,消费者处于不利的地位。
处于优势的企业利用其独占的地位,采取格式合同,消费者处于弱势地位。
其与合同的自由原则相冲突。
第4章我国格式合同法律规制的现状及其缺陷
4.1我国对格式合同立法规制的现状
我国对格式条款的规制主要体现在三个方面:
立法规制、行政规制、司法规制,而其中的立法规制又是重中之重。
尽管我国格式合同起源与发展具有较长的历史,广泛的应用于社会经济交易,但立法体系的滞后以及我国法制体系的不完善,我国法律对格式合同的规范不但不能适应日益纷繁复杂的社会经济活动,也难以在司法活动中体现公平与正义的法律价值。
4.1.1立法现状
目前从民法与合同法的规定来看。
我国《民法通则》确立了公平自愿、等价有偿、诚实信用的原则,在一定程度上起着对格式合同的规范作用《合同法》第39条第1款规定:
“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
”第40条规定:
“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。
[4]第41条规定:
“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的,应当作不利于提供格式条款一方的解释。
(1)格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
根据《合同法》第39条第1款和第40条规定,我国《合同法》对格式条款的规制主要表现在三个方面:
一者是对条款提供方法定义务的规制;二者是对条款无效的认定及其法律后果,再者是对有争议的格式条款的解释原则。
[5]下文中将分别予以论述。
对格式条款提供方法定义务的规制:
这主要表现在:
格式条款提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制提供方责任的条款应当按照对方的要求,对免除或限制提供方责任的条款予以说明。
(2)格式条款提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
从我国合同的有关法律看,我国《民法通则》、《合同法》均将公平原则作为合同当事人所必须遵循的基本原则。
所谓公平原则,即在合同的订立和履行过程中,要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。
所谓公平观念,是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系,追求公正与合理的目标。
在合同法中,公平原则要求合同当事人应本着公平的观念订立和履行合同,正当行使合同权利和履行合同义务,兼顾他人的利益。
[7]如在双务合同中,一方当事人在享有权利的同时,也要承担相应的义务,当事人之间的利益要均衡,取得的利益要与付出的代价相适应。
另外,我国合同法对显失公平的合同规定当事人可向法院或仲裁机构申请撤销。
从立法控制角度看,我国立法从多层次多方位对防止格式条款中出现不公平条款作出了规制。
上述一系列条款为格式合同当事人之合法权益保护提供了立法上应有的保障。
(3)格式条款提供方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制提供方责任的条款。
我国合同法明确规定了,对于免责条款,应当由制定方向相对方以合理的方式加以提醒,但是对于格式条款是否需要同样的提醒,未作明确规定。
格式条款虽未制定方制定的未与相对方进行协商的条款,但是相对方依然最起码的保留了是否接受的权利,如果将格式条款理所当然的认为是被纳入合同之中的,实际上是对相当人自由选择的意思自治的剥夺。
[8]如此订立的合同将因格式条款的存在而不再具有合同的一般性质,而更类似于法律,具有了单方面的强制性,这是不妥当的。
“由此而带来的后果必然是,格式条款成为了一项具有强制约束力的法规,对方当事人只有无条件接受并执行的义务,而没有同意或者不同意的权利,这对消费者而言无疑是雪上加霜。
”格式条款是否能纳入合同之中,或者说包含格式条款的合同是否为相对人所接受,这是需要相对人进行判断和选择的。
合同法中没有明确的规定,并不意味着可以一厢情愿的将制定方的格式条款无一例外的强加于相对人头上。
任何格式条款在制定与合同之中时,其制定者都应该具有向相对人进行合理解释和提请注意的义务。
合同法单独将免责条款予以说明,只是因为免责条款对双方产生的实质影响将更大,而不是否认一般的格式条款也存在向相对人提请注意的义务。
相对人同意将格式条款订入合同的,也应当标明其明确的态度,采用明示的方式。
当然,如果根据交易的实际情况,或者根据交易惯例或双方当事人约定,也可以以默示方式作出。
(4)格式条款提供方应当按照对方的要求,对免除或限制提供方责任的条款予以说明。
对于免责条款的提醒,是格式条款制定者的义务,但是根据法律规定,是否对其进行解释,则应按照相对方的要求进行。
[9]如果免责条款的相对方可以理解免责条款的含义,也没有要求制定方进行解释,当然制定者就不需要对免责条款进行解释。
只有当相对方提出需要时,制定者的解释义务才会产生。
例如,保险法规定,保险公司的条款应以明显的方式对合同的免责条款进行标示。
但这不意味着保险公司还需在制定合同时制定一个名词解释手册,只有投保人对其中的条款要求进行解释时,保险公司才有义务对其内容加以阐明。
合同法对于提示义务和说明义务的规定,只是说明如果违背了这两个义务,其免责条款无效,而非整个合同的无效。
换句话说,当保险公司在销售产品时没有做到提醒和按要求解释免责条款的义务时,保险合同并不会因此失效,保险公司应当承担的保险责任依然存在。
4.2我国格式合同立法规制的不足
首先,格式合同的出现,与传统的契约自由与平等互利的观念有所背离的。
格式条款乃由合同的一方当事人单方面提出,当事人利益之驱动常使之以追求其自身之最大利益为目标,因此在格式条款中往往制定各种不公平条款,导致合同双方的合同权利义务失去平衡。
格式条款的广泛应用也产生了一系列理论问题和实际问题。
4.2.1法律体系和立法内容上的不足
首先,格式合同的出现,与传统的契约自由与平等互利的观念有所背离的。
格式合同的制定者通过预先拟定合同的方式,排除了相对人与其进行协商的权利,而双方地位也在如今的时代背景下产生了巨大的差异,这一度使学者相信,契约自由已经死亡,格式的合同的效力也被普遍怀疑。
格式合同的出现已经打破了传统的民法领域的相关理念,更深层次的是,人们曾经信仰的契约自由、平等公正的基本理念也已经遭到蚕食。
其次,我国合同法对于格式合同的规定,体系不合理,内容也过于简单。
我国合同法将对格式合同的规制置于合同法第二章“合同的订立”部分,而其实际的表述并非全部属于合同订立的范畴,分析三个条文可以发现,仅第39条的内容涉及合同订立,40及41条分别是对格式条款的效力及解释做了分别的规定。
[10]而关于合同的效力合同法有专章规定,有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。
将其也纳入合同的订立之中,显然是不适当的。
合同法仅通过三个条文对格式合同加以界定,也是过于笼统的。
格式合同发展至今,具有十分复杂的表现实现,仅仅通过三个条文很难将合同法对格式合同应采取的态度加以明确阐述。
不够具体的规定,不能适应客观经济现实的需要,其结果仍然会导致对消费者利益保护的缺失。
第三,制定方法单一,不能保护所有消费者的利益。
不可回避的问题是,格式合同虽然极大的方便了交易活动的进行,但其便利是建立在对相对人利益的侵害基础上得来的。
相对人对于事先拟定的格式合同,只有概括的全部接受或全部不接受的权利,而无法就关乎自身利益的条款进行协商。
在现实生活中,消费者面对提供公共服务的垄断企业,就只能任由其盘剥。
近年来邮政、电力部门的提价行为就是例证。
同时,对于格式合同的
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