第一章信托产品的概念.docx
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第一章信托产品的概念
第一章信托产品的概念
对于今天已经被广泛使用的信托产品一词下一个概括性的准确的定义是非常困难的。
本章通过对于信托产品基本特征的揭示,努力给出一个信托产品的准确定义。
以信托产品的基本特征出发,我们将对金融相关产品的属性和特征进行分析,从而最终为本书确定论述的基本范围和结构。
第一节信托的定义
一、英美的定义
信托制度是英国人的创造发明,而且英国人认为,英国人在法学领域取得的最伟大、最杰出的成就,就是信托的发明。
但是,作为一个判例法国家,英国人从来没有给予信托一个成文法的定义。
而将信托制度发扬广大的美国,也没有一个成文法的定义。
在其他英美法系国家,大多也没有信托的成文法的定义。
但是,这一点根本就不影响信托制度在这些国家地区的广泛运用,不影响信托业的发展。
实际上,和多数通过成文法立法引进信托制度的大陆法系和东方国家相比,在英美法系国家和地区,信托观念广泛普及,信托的概念、特征和规则广为大众所知。
英美法系对信托概念的理解都与衡平法相联系。
一般认为,当一件财产(法律上的或衡平法上的)从一个人(委托人)处转移给另一人(受托人),且该转移是为了第三人(受益人)的利益时便构成信托。
二、中国信托法的定义
《中华人民共和国信托法》第二条给信托下的定义为:
“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。
”
三、日本信托法的定义
日本信托法对信托的定义:
“是本法所称信托,系指有财产权转让和其它处理行为,令别人遵照一定的目的进行财产管理或处理”。
日本作为亚洲国家最早引进信托法律制度的国家,其信托法对于信托的定义对于亚洲其他大陆法系国家和地区引进信托法律制度的影响很大,韩国、台湾地区信托法对信托的定义都明显受到日本信托法的影响。
四、台湾信托法的定义
中国台湾地区的信托法第一条就是对于信托的定义:
“称信托者,谓委托人将财产权移转或为其它处分,使受托人依信托本旨,为受益人之利益或为特定之目的,管理或处分信托财产之关系”。
五、比较后的结论
中国信托法对于信托的定义在法学界和信托理论界一直存在广泛的争议,主要的争议之处在于:
首先,这个定义在谈到信托财产的转移时,使用的不是“转移”一词,而是“委托”一词。
关于信托的概念中用财产权的“委托”替代传统信托的财产权“转移”,信托专家王连洲先生认为,立法设计者可能是为了使国人在传统的财产理念上较容易地接受信托,既保障受托人对信托财产享有完全管理和处置的权利,又兼顾委托人和受益人对信托财产权利的保障。
但国内外的很多专家学者都对此持相反意见,认为这种看似信托本土化的有益探索,实际上背离了信托本质、扭曲了信托原理,既不利于国际间的信托制度交流,也难以与已有的其他民商事法律区分开来。
但是赞成“通过相似概念,来彻底转化信托概念是不可行的”部分法律界与信托业界人士都认为,这里的“委托”就是“转移”之意。
如果这种解释成立,那么围绕这个概念的争论,就是没有必要的了。
但是,从信托法的立法过程来看,在前稿草案和草案中都是使用的“转移”一词,到了最后却成了“委托”,再从《信托法》将“委托人”作为信托当事人的重要一方而专列一节并赋予委托人相当多权利和权力的有关规定来看,使用“委托”一词应当是立法者“照顾中国国情”的结果,其实质是为了回避财产权属的问题,是中国特色的典型表现。
其次,这个定义将信托视为一种行为,我们认为是不妥当的。
我们认为,信托可以是一种行为,但是更多的情况下,信托是一种民事和商事法律关系,是一种制度安排。
关于信托的定义,信托法第一草稿第三条规定:
“本法所称信托是指委托人把财产权转移给受托人,受托人以自己的名义为受益人的利益或者某特定目的管理和处分信托财产的法律关系”。
我们认为这个定义抓住了信托的基本特性,远较现在的定义要科学、全面和完善。
相比较而言,我们认为,台湾的信托法对于信托的定义,是最为准确和完善的。
第二节信托产品的定义
一、信托产品的基本特征
信托产品的概念在中国信托业界广泛使用,其含义似乎人人皆知,无需言明。
也许正是这个原因,迄今为止我们尚未看到信托理论界对这个名词的明确界定。
但是实际上,给信托产品下一个定义并不是容易的事情。
这很大程度上是因为,信托产品的种类繁多,差异巨大,而且不但出现创新产品,很难以简明扼要的一句话概括出一个能够揭示出信托产品本质特征的定义。
从信托产品的性质与特点来看,我们可以归纳出信托产品的许多特性及与相关事务或者其他金融产品的区别:
首先,信托产品属于商事信托的范畴。
信托产品属于商事信托的范畴,是信托法理的财产管理领域商业性运用的结果。
这是因为,信托产品是以盈利为目的,而民事信托不以盈利为目的。
在民事信托中,受托人不以取得信托报酬作为担任受托人的前提,受托人大多为自然人,担任受托人无需具有一定的资格、牌照或者以政府审批为前提。
信托产品的盈利性决定了其一定是营业性的信托,其受托人往往有资格限制或者必须经过政府的审批,并需要接受政府专门机关或者中央银行等机构的监督管理。
信托产品不属于民事信托的范畴,但是信托产品于民事信托具有密切的关系。
任何信托产品,都是建立在民事信托法理和民事信托基本制度基础之上的。
而且,当一些民事信托被商业性经营的受托机构,为商业性经营的目的,进行再设计、包装或者标准化的时候,就成为信托产品。
因此,许多时候的民事信托,离成为商业性的信托产品的距离,只不过一步之遥。
其次,信托产品因信托经营机构创设而产生,是信托机构主导性的产物。
信托产品是信托机构(中国为信托公司,实际上几乎所有金融机构在某种意义上也都是信托机构)依据信托法理创设的,也就是说,这种产品的供给者是信托机构。
信托业界人士在使用这个概念的时候,显然借助了物质产品的概念,就其均为人类制造这一点而言,信托产品确实与其他物质产品和服务产品具有相同之处。
但是,与物质产品明显不同的是,信托产品没有具体的物质形态,这使它有点象服务类产品。
另外,就其“制造”过程来看,信托产品不可能通过加工制造生产出来,它主要是依据人类的智慧劳动创造设计,并以信托合同、信托受益证券等方式体现。
正如法国人萨伊所说的,供给创造需求,或者如加尔布雷思的生产者主权理论所说的,供给者先创造产品,再通过广告等各种手段说服消费者接受其创造的产品。
作为一种使财产增值的理财方式,信托产品是由信托机构应因市场需求而创制。
从表面看,信托原理并不复杂,但是对基本信托原理的运用却可以产生千变万化的不同性质和形式的信托产品。
因此,信托产品的品种可以无限增加和丰富。
信托制度产生于英国,后来引进或者承继信托制度的国家,在信托制度在财产管理领域的商业化应用方面,均有许多创新和发展,尤其在原先不具备信托传统的大陆法系的日本,表现的特别明显。
这是因为,日本这类国家引进信托制度,具有直接的功利性目的,即为了发挥信托制度的融资功能,为经济建设筹集资金。
所以这类国家重视的是信托制度的商业化运用,就是商事信托,而对于民事信托,则只不过是“顺带”引进而已。
信托制度真正引入中国大陆,是在《信托法》颁行之后。
中国引进信托制度的目的,虽然没有人公开明示,但是实际上与日本类似。
在中国信托业恢复营业短短三年多的时间,信托产品的金融创新层出不穷,信托产品日益丰富。
第三,与信托的两大基本功能――财产管理和金融相联系,信托产品作为一种财产管理工具,其需求者“购买”的目的多数是为了使财产增值或者说获得商业利益。
而作为一个融资工具,其需求者则主要是工商企业。
从对信托产品的理财需求方面看,这种产品的购买者,即信托投资者,也是民事信托概念中的委托人或者受益权投资者。
至于委托人为什么将财产交付信托,在自益信托中,是为了谋取自身的信托利益,在他益信托中,则是为其指定的受益人谋取信托利益。
而投资者购买受益权,则其获利的企图就更加明确。
这是信托产品与一般的物质产品与服务产品都不同的地方。
一般的物质产品与服务产品的需求者,其购买产品与服务的目的是消费,通过对这些产品与服务的消费满足其生理或者精神方面的欲望。
但是,信托产品的购买者,则不是出于消费产品的目的,而多数是出于财产保值及增值的目的。
对于商事信托的委托人而言,委托人设立信托的目的是将自己的财产交付受托人管理,其做为信托产品的需求者,是因为财产管理的需求或者说理财的需求使其成为信托产品的购买者或者说成为信托的委托人(民间更通常的说法叫做“投资人”或者“投资者”,对于资金信托,称为投资人并无不妥)。
但是,对信托公司而言,设立资金信托的目的是为了募集资金,将委托人的资金进行管理运用,通过资金的管理运用,主观上是为自己获得一定的信托报酬,客观上是给受益人创造良好的信托收益,并为资金需求者提供融资。
这一点,在现行法规框定之下实际上成为信托公司主营业务产品的集合资金信托产品,以及今后将必然成为信托主流产品的基金型信托产品,还有单一资金信托,全部都没有区别。
也就是说,信托公司更看重的是信托的金融功能,尤其是在目前中国的法律制度环境下,不动产信托、动产信托业务由于缺乏配套的信托登记制度和受益权转让机制,开展的难度很大。
而现在许多信托公司开展的股权信托业务,在初期主要是作为MBO信托的一个环节和MBO的手段,现在则越来越多地作为一般的股权投资和代持业务,以及信托公司其他业务控制信托风险的措施,是作为金融业务的配套措施出现的。
从信托的金融功能角度看,信托产品的需求者是信托资金的使用人。
信托财产交付受托人之后,受托人要达到使信托财产增值的目的,就必须将信托财产进行运用或者管理。
以最常见也最典型的资金信托来说,信托资金必须通过贷款、投资、购买(交易)、租赁等方式运用出去,才能实现增值的目的。
所以,信托资金的使用者也是信托产品的需求者,只不过他们的需求是间接的。
他们一般都是工商企业或者经济组织,但是也可以是带有商业色彩的学校,甚至可以是政府(多以政府的融资平台公司面目出现)。
而且,很多情况下,尤其是当前,是他们先找到信托公司“下订单”,向信托公司发出融资的要求,然后信托公司再为其量身定做以融资为目的的信托产品。
期间,信托公司通常都会就信托的期限、融资额、成本等多种事宜征求他们的意见,反复协商,达成合作协议,然后通过集合或者单一资金信托的方式募集资金,再以约定的方式运用。
这一点在目前的一对一的集合资金信托上表现的特别明显。
正是由于目前的信托公司多数情况下是先与借款人或者信托资金使用人商定融资事项,达成协议,设计信托产品,然后向投资者募集资金,而不是先接受投资者的信托资金,再寻找、确定信托资金使用人和项目,所以信托公司被业内外人士称为“代人融资”而不是“代人理财”的机构,并被有些理论家要求必须尽快实现从“代人融资”到“代人理财”的转型。
但是实际上,信托公司现在的这种角色定位,本身表明信托业理财功能有一个逐渐被社会认识和接受的过程,这种角色定位本身也是制度定位和政策引导的结果,而且制度的作用是决定性的。
信托资金的使用人并不是信托的当事人,而仅仅是信托的关系人,信托的成立并不需要这么一个第三人,甚至在一些信托中,自始至终也不会出现这么一个第三人,但是,在大多数信托关系中,这个第三人的地位是非常重要的,实际上,这些信托都以财产增值为主要目的,如果不存在这样一个第三人,信托的目的就难于实现,信托财产就不能增值。
第四,信托产品是一种金融服务产品,这与通常的物质产品、服务产品性质均不同。
物质产品都是有形产品,具有物理和化学属性,通常的服务产品,虽然是无形产品,但是两者的共同特点是能够满足人的某种生理上欲望或者心理上的需要,或者说满足人的物质上及精神上的需要。
例如,物质产品中的食品,可以满足人的生理上的食欲。
教育作为服务产品,满足人类增强智慧和传承文化、知识的需求,这种需求是一种精神上的需求。
信托产品是无形产品,不具有物理和化学属性,也很难说与满足人类的生理需求或者精神需求有关,因为将为自己或者为其他第三人获取更多的金钱或者其他信托利益,无论算一种生理需求还是算成精神需求,显然都牵强附会。
第五,信托产品是依据信托法理而创设的。
前面所述的信托产品与其他物质和服务产品的区别,仍然不能让我们区别信托产品与其他相关的金融产品,甚至也不能告诉我们信托产品与信托公司提供的其他非信托性质的产品和服务的区别。
实际上,目前银行、保险、证券、基金管理公司等金融机构都在不断推陈出新,各种理财产品和金融产品让人眼花缭乱,尤其是一些理财产品,与信托产品高度类同。
因此,其他金融机构推出的金融产品和信托产品有什么关系和区别,是我们理解信托产品概念所必须了解的问题。
另外,信托公司除了提供信托产品之外,也提供其他非信托业务类的代理、咨询、投资银行等方面的服务产品,这是我们应当特别注意的,我们不能在信托产品与信托公司的产品之间划上等号。
信托产品与非信托类型的金融产品的最大也是最根本的区别是:
信托产品是依据信托法理创设的,不论金融产品的外在形式如何,也不论他的供应商是银行或者信托公司或者其他金融机构,只要它的基本架构是建立在信托法理之上的,就是信托产品。
关于这一点,我们将在下面一节详细论述。
二、判断金融产品信托属性的标准
判断一种金融产品,是不是信托产品,依据的标准主要有:
①独立受益权的存在及受益人与委托人的可分离性。
②存在独立的信托财产。
③信托财产产生的收益归属受益人,受托人只获得管理报酬,同时对于信托财产承担有限责任。
我们具体分析如下:
1、独立受益权的存在及受益人与委托人的分离
独立受益权的存在及受益人与委托人的分离,是判断一个金融产品是否属于信托产品的首要标准。
一个信托关系,总是存在三个当事人:
委托人、受托人和受益人。
委托人是信托的设立人,他基于受益人的利益或者其他特定目的,将财产移转给受托人或者置于受托人的控制之下。
委托人在设立信托时对一些权利和权力的保留,以及受托人可能自己享有受益人的一些权利的事实,并不与信托本身相矛盾。
委托人可以指定他自己为受益人,也可以指定其他人为受益人,而且受益人可以是多人,每个受益人按照受益权份额享有受益权。
是否存在独立的受益权和独立的受益人是信托必须具备的前提条件之一。
虽然在自益信托中,受益人就是委托人,但是,这个受益权可以因为受益人转让或者其他原因而转移给第三人,从而实现受益人与委托人的分离。
可以这么说,如果不存在独立的受益权,那么这种金融产品就不是信托产品。
例如,信托公司的一些代理业务,由于该代理事务的完成,只有委托人可以得到利益,或者说受益,似乎也可以说成是自益信托,但是,由于委托人因该事务处理而得到的经济利益,是不能独立存在的,也就是说,该经济利益只有对委托人才是经济利益,对第三人就不是经济利益,因而也就不能转让给第三人。
实际上,这种代理关系的法理基础不是信托,而是代理。
因此,独立受益权的存在,是判断金融产品是否存在信托法理的重要标准。
而受益权是独立的,并不以委托人和受益人一体可以否定。
2、信托财产是否存在
是否存在信托财产,信托财产是否被移转予受托人,以及信托财产是否独立,是判断信托是否存在的第二个关键标准。
具体而言,这个标准的涵义是:
首先,设立信托,必须有确定的信托财产。
《中华人民共和国信托法》第七条规定:
“设立信托,必须有确定的信托财产”。
这也就是说,没有明确的信托财产的,就不存在信托。
在中国的信托法中,虽然没有特别列举哪些种类的财产可以成为信托财产,但是这并不影响我们理解明确、具体的信托财产的存在对于信托存在的重要性。
在信托公司的事务处理代理业务中,正是由于不存在明确的信托财产,所以事务处理不是一种信托业务。
其次,信托财产必须独立于委托人的其他财产,必须移转给受托人,其名义所有权归属受托人。
信托以财产的移转为前提。
信托的生效是以委托人向受托人交付信托财产并转移财产权为条件的。
委托人交付受托人财产,在信托关系中财产发生了财产权的转移,财产权的主体由委托人变更为受托人,委托人丧失了对信托财产的所有权,受托人以自己的名义享有该财产权。
财产权的转移,是信托与代理、行纪、委托、保管的最大区别。
至于《信托法》中关于信托的概念中用财产权的“委托”替代传统信托的财产权“移转”,多数信托业界人士都认为,这是一种照顾中国国情的变通,在信托中并不改变信托财产被移转的现实。
而且从整个信托法整体和逻辑联系上来看,委托实际上就是移转。
实际上,从实践情况看,虽然信托业实际经营历史只有四年多,但是已经有越来越多的信托投资者接受了信托财产在信托期间所有权归属受托人的观念。
信托财产的所有权在受托人名下,也就是其法律上的所有权人为受托人。
而且,在符合信托目的和信托文件规定的情况下,受托人享有对信托财产的完整的管理权和处分权。
委托人作为信托的设立者,只是对受托人享有一定的权利,而不能对信托财产享有权利,而且这种权利的有无、性质、范围等,完全依信托文件的规定和法律的规定。
再次,财产权转移至受托人,并非为受托人自身的利益而转移,而是为了受益人的利益而转移。
这一点与受益权的独立高度相关。
受托人应当根据信托文件的规定和法律施加予他的特别义务,秉持诚实、信用、谨慎、有效管理的原则,对信托财产进行管理、运用及处分。
受托人对信托财产的管理和运用、处分,都必须出于为受益人谋取利益的目的,其管理、运用、处分所产生的所有利益都归属于受益人。
受托人不能违背信托目的进行信托财产的管理、运用和处分,不能违背受托人的基本职责。
否则,受托人将赔偿受益人的损失或者恢复信托财产原状。
第四,信托财产必须是独立的,是指信托财产不但独立于委托人的其他财产,独立于受托人的自有财产或者说固有财产,也独立于受托人管理的其他信托财产,并且,信托财产也独立于受益人的财产。
信托设立后,信托财产不再是委托人的财产。
信托财产被移转给受托人,但是它并不是受托人的自有财产,受托人不得将信托财产归于自有财产,也不得将信托财产的管理与其固有财产的管理相混合。
“信托财产与属于受托人所有的财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。
”。
信托财产的独立性延伸出信托的下列特征:
第一,委托人的债权人无权对信托财产进行追索,不得对信托财产采取强制执行措施。
除非委托人设立信托的目的是为了逃废债务,或者委托人设立信托损害该财产上已存在的债权。
第二,受托人的债权人无权对信托财产进行追索,但是基于执行信托事务而产生的债务除外。
对于受托人因处理个人事务而产生的债权、以自有财产为标的产生的债权或因违反信托宗旨处理信托事务而需以自有财产负责时,受托人的债权人不得向信托财产主张权利。
已申请强制执行的,委托人、受托人、受益人可以向法院提出执行异议。
第三,受益人的债权人不得对信托财产进行追索。
如果依照英美法,受益人是信托财产实质上的所有人,但此种所有权是隐蔽性的,对外表现出来的所有权是由受托人享有的,因此受益人的债权人不得对信托财产进行追索。
而依照大陆法系法律理论,根本不承认受益人是信托财产的所有人,则法律禁止受益人的债权人对信托财产主张权利是合理的。
但是,受益权是一种财产权,则财产权可以为债权人追及。
债权人主张对受益人的财产强制执行,是一种受益权的强制转让,这种受益权须受益人有自由转让的权利,债权人才可以就此权利强制执行以清偿债务。
对于不属于受益人可以自由转让的受益权,债权人则不得就该受益权强制转让。
依美国信托法的设计,有自由裁量信托(discretionarytrust)和保护信托(protectivetrust)的设计,在这两种信托中,信托利益可以超越于受益人的债权人所能追及的范围,而被称为“信托利益的超越性”
因信托财产可以区分为信托本金与信托收益,在信托关系存续期间,债权人可以对受益人取得的信托利益申请强制执行,对于我国现有信托产品而言,这里的信托利益一般是信托收益减掉必要的信托成本之后的管理、运作信托所得。
而债权人是否得以直接就受益人的受益权主张强制执行,仍然存在不同的观点。
有信托法律人士认为,信托存在的目的是为受益人的利益管理、运用信托财产,倘若受益权可以直接作为法律强制执行对象的话,则信托目的无法实现,与信托法理相悖,因此,不应强制执行受益权。
中国信托法第四十七条规定:
“受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务,但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外”。
从这个规定看,如果信托合同规定,受益权不得用于清偿受益人的债务,则受益权就是不能强制执行的。
第四,委托人、受托人及受益人的破产,信托财产均不得列入破产财产。
原因在于,信托一旦有效设立并生效,信托财产将不再是委托人的财产,而同时,受托人只是为了受益人的利益而持有信托财产,只是信托财产的法律意义上的名义所有者,他不能将信托财产与其自有财产相混同,也不能为了自己的利益转让或者处置信托财产。
而对于受益人而言,依照英美法,受益人是信托财产实质上的所有人,但这种所有权是完全隐蔽的,对外表现出来的所有权是由受托人享有的。
依照大陆法系国家的法律,受益人对信托财产的所有权更是不被承认。
信托财产并不是绝对不能强制执行。
前面我们已经提到,受托人的债权人无权对信托财产进行追索,但是基于执行信托事务而产生的债务除外。
《信托法》第十七条规定,至少有三种情况下“对信托财产不得强制执行”的原则是可以例外的,这就是:
①“设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的”,这一规定说明,《信托法》是允许已经设定优先受偿权利的财产作为信托财产的,也就是允许信托权利和抵押权可以存在竞合关系,例如已经抵押的房产可以作为信托财产。
②受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的。
③信托财产本身应担负的税款。
3、受托人对信托财产承担有限责任
受托人在法理上无需对财产管理的保本和盈利承担担保责任,除非受托人对信托财产的管理运用未能尽责,或者违背了善良管理人义务,或者未能按照信托合同的规定管理运用信托财产。
在许多金融产品中,金融机构或者债务人必须对客户的财产的保值增值,以其全部资产为限承担责任。
这类产品中,其中最典型的就是存款。
但是,信托产品至少在法理上,受托人无需承担信托财产的亏损。
《信托法》规定,受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。
受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
只要受托人尽责管理信托财产,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,那么受托人是没有义务承担信托财产的亏损的。
除此之外,受托人也没有义务以自有资产或者其他资产担保受益人的信托收益。
《信托法》第三十四条规定,“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”。
这一点是信托的基本法理之一,其他国家的信托法也有类似规定(例如日本信托法第十九条“受托者的有限责任”规定,“受托者因信托行为而对受益者所负担的债务,其履行的责任仅限于信托财产的限度”)。
从《信托法》第二十二条、第三十六条的规定看,只有在受托人违反信托目的处分信托财产,或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,才应当承担赔偿责任。
违反信托目的或者违背管理职责,多数情况下涉及受托人未能履行诚信义务,例如受托人挪用甚至部分或者完全侵占信托财产,就是典型的违背忠诚与诚信义务。
处理信托事务不当则可能涉及未能尽到谨慎、有效管理的义务。
受托人违反信托目的处分信托财产,或者因违背管理职责、处理信托事务不当的情况多种多样,不一定与受托人的主观故意直接相关,难于一一列举。
关于受托人对信托财产所承担的责任,按照信托业目前通用的信托合同的表述就是:
“受托人根据信托合同的规定管理、运用或处分信托财产导致信托财产受到损失的,由信托财产承担;受托人违反信托目的处分信托财产、或者因违背管理职责,管理信托事务不当致使信托财产受到损失的,由受托人予以赔偿”。
当然,按照信托法理,受托人对信托财产承担有限责任,并不意味着受托人不可以自愿承担非有限责任,除非法律明确禁止。
实际上
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