中级经济法第7讲第五章考点.docx
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中级经济法第7讲第五章考点
第五章 合同法律制度
考情分析
1.分值预估:
15分左右。
2.题型:
主客观题均涉及。
考点1:
合同格式条款(★★)
1.格式条款无效的情形
(1)提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;
(2)格式条款具有合同无效的情形时无效;
(3)格式条款具有免责条款无效的情形时无效。
2.格式条款的解释
(1)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释;
(2)对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释;
(3)格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
考点2:
要约与承诺(★★)
1.要约应具备的核心条件
(1)内容具体确定
(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。
2.要约邀请
(1)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等,性质为要约邀请;
(2)商业广告的内容符合要约的规定,视为要约。
3.撤回与撤销
(1)要约、承诺均到达生效。
(2)要约的撤回
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
(3)要约的撤销
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,但下列情形下的要约不得撤销:
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的;
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
(4)承诺的撤回
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人,即在承诺生效之前到达要约人。
4.要约的失效
(1)拒绝要约的通知到达要约人;
(2)要约人依法撤销(而非撤回)要约;
(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;
(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更(视为新要约)。
5.承诺的迟延与迟到
承诺的迟延
承诺的迟到
行为形态
受要约人超过承诺期限发出承诺
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情况能够及时到达要约人,但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限
法律效果
除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,迟延承诺应视为新要约
除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,迟到承诺为有效承诺
考点3:
合同的成立(★)
1.实际履行原则
当事人采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。
2.当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(1)假借订立合同,恶意进行磋商;
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;
(4)有其他违背诚实信用原则的行为。
考点4:
合同约定不明的处理(★★)
1.总原则
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
2.具体规则(包括但不限于)
(1)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的,按照规定履行。
(2)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(3)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
考点5:
涉及第三人的合同履行(★)
1.向第三人履行的合同的法律效力
(1)第三人可以向债务人请求履行;
(2)债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任;
(3)债务人对于合同债权人可行使的一切抗辩权,对该第三人均可行使;
(4)因向第三人履行债务增加的费用,除双方当事人另有约定外,由债权人承担。
2.由第三人履行的合同的法律效力
(1)第三人不履行债务或履行债务不符合定的,债务人应当向债权人承担违约责任;
(2)债权人请求第三人履行债务时,债务人对于债权人的一切抗辩,第三人均可行使;
(3)第三人向债权人履行债务所增加的费用,除合同另有约定外,一般由债务人承担。
考点6:
抗辩权的行使(★★)
1.同时履行抗辩权
当事人互负债务,没有先后履行顺序,应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
2.后履行抗辩权
合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
3.不安抗辩权
(1)适用情形
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行:
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(2)行使程序
①先履行合同的当事人行使中止权时,应当及时通知对方。
②如果对方当事人恢复了履行能力或提供了适当担保,应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行合同的一方可以解除合同。
考点7:
代位权的行使条件(★★)
1.债权人对债务人的债权合法、债务人对第三人的债权也合法。
2.债务人的债权已到期,债权人的债权已到期。
3.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。
【提示】所谓怠于行使其到期债权,必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的到期债权。
4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
【提示】所谓专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
考点8:
撤销权(★★)
1.因债务人实施了特定的积极减少财产的行为,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
2.债务人积极减少财产的行为
(1)放弃债权(到期、未到期均可)、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害;
(2)无偿转让财产,对债权人造成损害;
(3)以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形。
【提示】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。
3.撤销权行使的期限
自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
考点9:
保证关系的设立(★★)
(一)保证人的资格(包括但不限于)
1.主债务人不得同时为保证人。
2.国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人;但在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下,国家机关可以作保证人。
【提示】国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。
3.企业法人的职能部门不得担任保证人。
【提示】企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。
债权人“知道或者应当知道”保证人为企业法人职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担;债权人“不知”保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。
4.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
【提示1】企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的,保证合同无效或超出范围的部分无效,“债权人和企业法人有过错”的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,“债权人无过错”的,由企业法人承担民事责任。
【提示2】企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任;企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担;企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。
5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。
(二)保证合同应当以书面形式订立,下列情况中,保证合同也成立:
1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的;
2.主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
(三)保证方式
1.一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。
2.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
考点10:
保证责任(★★)
(一)保证担保的范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同另有约定的,按照约定。
(二)主合同对保证责任的影响
1.债权人转让债权
在保证期间内,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任,保证人与债权人另有约定的除外。
2.债务人转让债务
债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让的部分债务,不再承担保证责任。
3.未经保证人同意的主合同的变更
(1)如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
(2)如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任;
(3)变更主合同履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;
(4)债权人与债务人协议变更主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
(三)债务人破产对保证责任的影响
1.在保证期间内,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人(不论一般保证人,还是连带保证人)主张权利。
【相关链接】人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的,一般保证人不得行使先诉抗辩权。
2.债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。
3.人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。
4.债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
考点11:
保证期间(★)
1.保证期间的意义
债权人未在保证期间主张权利的,保证人的保证责任消灭。
【提示】“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁,在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
2.保证期间的确定
(1)保证人与债权人约定保证期间的,按照约定执行。
(2)没有约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。
(3)约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起2年;保证合同约定保证人承担保证责任,直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明。
(4)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
考点12:
共同保证与共同担保(★★★)
1.共同保证(“人保+人保”)
(1)有关份额的约定
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
(2)连带共同保证
①连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
②连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担。
(3)按份共同保证
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
2.共同担保(“人保+物保”)
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确:
(1)债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;
(2)第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
考点13:
抵押权的设定(★★★)
1.抵押财产
(1)建筑物和其他土地附着物可以抵押。
(2)土地
①土地所有权不得抵押;
②建设用地使用权可以抵押;
【提示】建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增的建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外。
【提示1】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。
【提示2】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(3)其他可以抵押的财产
①生产设备、原材料、半成品、产品;
②正在建造的建筑物、船舶、航空器;
③交通运输工具;
④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
(4)其他不得用于抵押的财产
①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
②所有权、使用权不明或者有争议的财产;
③依法被查封、扣押、监管的财产;
④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.抵押合同
(1)当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
(2)流押条款无效
①抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有;
②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
3.抵押登记
(1)以不动产抵押:
登记设立抵押权
以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。
(2)以动产抵押的,登记产生对抗第三人的效力;抵押权自抵押合同生效时起设立,没有登记不能对抗善意第三人。
(3)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
考点14:
抵押的效力(★★★)
1.抵押担保的范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用;抵押合同另有约定的,按照约定。
2.收益
(1)出租在先,抵押在后:
原租赁关系不受抵押权的影响。
(2)抵押在先,出租在后:
租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;
②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。
3.抵押权转移及消灭的从属性
(1)主债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(2)第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。
4.物上代位性
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
考点15:
抵押权的实现(★★★)
1.抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,清偿顺序如下:
(1)实现抵押权的费用;
(2)主债权的利息;
(3)主债权。
2.同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序
(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
考点16:
浮动抵押(★★)
1.登记对抗
(1)设定浮动抵押,抵押权人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记;抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
(2)浮动抵押即使已经办理登记,在抵押财产确定前仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
2.抵押财产的确定
(1)债务履行期届满,债权未实现;
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
(4)严重影响债权实现的其他情形。
考点17:
动产质押(★★)
1.设立
当事人应当采取书面形式订立质押合同,质押合同自依法成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立。
2.质物毁损、灭失
(1)因质权人保管不善
①质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
②质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
(2)因不可归责于质权人的原因
因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
考点18:
权利质押(★★)
可用于质押的权利
质权的设定时间
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
质权自权利凭证交付质权人之日起设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立
基金份额
质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立
股权
证券登记结算机构登记的股权
质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立
其他股权
质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
知识产权中的财产权
质权自有关主管部门办理出质登记时设立
应收账款
质权自信贷征信机构办理出质登记时设立
考点19:
留置(★★)
1.留置权的行使条件
(1)留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
(2)债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
2.当事人可以在合同中约定不得留置的物。
3.留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额;留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
4.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
5.同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
考点20:
违约定金(★★)
1.定金合同是否已经生效?
(1)定金合同是实践合同,从实际交付定金之日生效。
(2)定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过20%的部分,人民法院不予支持。
(3)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
2.何谓定金罚则?
(1)给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
(2)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
考点21:
合同的转让(★★)
1.合同权利的转让
债权人转让权利不需要经债务人同意,但应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力(在让与人和受让人之间是有效的)。
2.合同义务转移
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意;否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力,债权人有权拒绝第三人向其履行,同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。
考点22:
法定抵销(★)
1.法定抵销的条件
当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方均可主张抵销;但依照法律规定或者按合同性质不得抵销的除外。
2.当事人主张抵销的,应当通知对方,通知自到达对方时生效。
3.抵销不得附条件或者附期限。
4.不能抵销的债务
(1)按合同性质不能抵销(如不作为债务,提供劳务的债务,抚恤金、退休金、人身损害赔偿金等与人身不可分离的债务);
(2)按照约定应当向第三人给付的债务;
(3)当事人约定不得抵销的债务;
(4)因故意实施侵权行为产生的债务;
(5)法律规定不得抵销的其他情形(如法律禁止扣押和强制执行的债务)。
考点23:
提存(★)
1.有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:
(1)债权人无正当理由拒绝受领;
(2)债权人下落不明;
(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
(4)法律规定的其他情形。
2.标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
3.提存的法律效力
(1)提存期间,标的物的孳息归债权人所有;
(2)提存费用由债权人负担;
(3)标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。
4.领取提存物
债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。
考点24:
合同的法定解除(★★★)
1.因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以单方面解除合同。
2.预期违约
在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以单方面解除合同。
3.当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以单方面解除合同。
4.当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方当事人可以单方面解除合同。
5.情势变更
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
6.合同解除的效力
(1)尚未履行的,终止履行。
(2)已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并要求赔偿损失。
(3)合同的权利义务终止,不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。
考点25:
违约责任(★★★)
(一)是否需要承担违约责任?
1.免责事由
(1)法定的免责事由——不可抗力
(2)约定的免责事由——免责条款,但下列免责条款无效:
①造成对方人身伤害的;
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
2.因第三人违约
当事人一方因第三人原因造成违约的,应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
(二)需要承担何种违约责任?
1.继续履行
2.补救措施
3.损害赔偿
(1)赔偿损失
损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
(2)支付违约金
①增加支付违约金
约定的违
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