让危险最小的分支发挥最大的作用论司法独立对市场经济精.docx
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让危险最小的分支发挥最大的作用论司法独立对市场经济精
让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独立对市场经济的意义
内容提要:
尽管司法机构的作用是消极被动的,因而通常被认为是政府部门中“危险最小”的分支,有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着直接和关键的作用。
本文认为,在建立市场经济的过程中,发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。
本文着重探讨了司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用,以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求,并通过实证模型分析了促进中国的司法改革的方案。
关键词:
司法独立、市场经济、制度保障、公共选择
英文标题:
Let the Least Dangerous Branch Maximize Its Functions:
On the Impact of Judicial Independence on Economic Development
为了促进市场经济的发展,中国政府在许多方面都面临着根本性的改革。
本文之所以选择探讨法院的职能,不仅因为司法是在中国传统上最受忽视的一个部门,更因为有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着最直接和关键的作用。
美国的联邦主义制宪者汉密尔顿曾将司法机构称为所有政府部门中“危险最小的分支”(least dangerous branch)。
[1] 这是因为法院缺乏立法和行政机构的能动性——它既不制定影响权利和义务分配的立法,又不主动实施国家政策,也不能在没有当事人同意的情况下将他们勉为其难地“拖”到法庭上来,因而一般没有能力主动侵犯公民的权利和自由。
相反,法院只能通过司法过程纠正违法或违宪的立法或行政行为,从而为公民合法权益的保障发挥积极作用。
事实证明,司法保障存在与否不仅对公民的个人利益是重要的,而且还对人的行为动机产生普遍影响,从而最终决定着社会的繁荣程度。
在经济发展过程中,司法当然并不是唯一的政策决定机构。
事实上,由于司法过程的性质是消极被动的,而发展中国家都要求积极的国家干预以最快速度缩小和发达国家的差距,因而司法机构至少在发展中国家的经济“起飞”过程中很少发挥作用;只是在这些国家的市场经济发展到一定水平,民主政治逐步确立(consolidation)之后,法院的作用才开始越来越引人注目。
然而,这并不表明司法制度的建构对于经济发展的初始过程不重要。
尤其在传统的计划经济国家,行政命令和干预统治着经济生活,司法的作用被压缩到极限。
在这些国家走向市场经济的过程中,行政控制逐步放松,个人经济活动更为自由,经济活动主体之间的利益冲突不断上升,而且由于市场经济尚未能形成完整的秩序,政府职能和意识尚未完成必要的转换,政府官员对经济活动的违法干预仍然相当频繁,因而社会迫切需要建立起独立和公正的司法体制。
在这个意义上,发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。
在发达国家,市场经济秩序已经确立,因而法院对于市场秩序的维护发挥着尤其重要的作用,且一旦市场失灵,法院和立法与行政机构一样有义务制定合理的市场规则,以产生最佳的社会资源配置。
“就和公共选择理论对政治过程失灵的处理一样,只是在市场失灵的时候,法院才成为经济分析中替代的成本—利益平衡者。
”[2] 正如科斯所证明的,普通法系的法院所制定的判例法正发挥了这个作用,在交易费用不可忽视的情况下使经济活动沿着最佳资源配置的方向进行。
[3] 在发展中国家,市场秩序和司法制度都有待完善,经济水平和观念上的落后可能也制约了司法制度的建构,但这并不是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复、论证不清的问题。
虽然市场秩序和司法体制的建立都需要时间和人为努力,而且两者之间存在着相辅相成、相互促进的关系,市场行为毕竟是更为分散的,因而除了主动退出不必要的行政干预之外,国家难以采取太多积极措施以促成市场秩序的建构。
相反,司法职能的建构与完善虽然也在一定程度上取决于经济和社会条件,但它是国家能够也应该履行的本职义务,而一个有效与公正的司法制度对于市场秩序的建立和市场经济的发展发挥着不言而喻的重要直接作用。
为了突现司法对于市场经济的重要作用,作者将司法独立与公正作为转型国家在制度建构过程中首先必须解决的问题。
本文着重探讨司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用,以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求,并通过实证模型分析促进中国的司法改革的方案。
一、 从一个企业家的角度看司法独立的必要性
由于经济干预经常涉及到政府官员个人的利益,官员假公济私、滥用权力的现象是难以避免的。
在法治国家,法院是控制官员腐败的最后一道关口,因而司法是否公正和有效直接决定着经济改革的成败。
以下的事例表明,如果司法不能在关键的时候挺身而出发挥有效的制衡作用,那么政府对公民权利的侵犯将直接摧毁市场理性。
[4]
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
[16]陈云良:
《法治中国可以期待》,《社会科学论坛》2004年第3期。
[17]王磊:
《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第1—3页。
[18]大众媒介在有些时候也会制造舆论,难免形成对法治建设的不利影响,这是个需要另文详述的复杂问题。
[19]潘丽华:
《城市化与法制现代化》,《法律科学》2004年第6期。
[20]同注11,第121页。
[21]至2001年9月底,全国共建立法律援助机构2207个。
其中省级地方全部建立了机构,副省级和地市级地方有84%建立了机构,县区级地方有近67%建立了机构。
此外,工、青、妇、残联、老龄委、法律院校等社会团体在省级地方和相当数量的大中城市建立了法律援助组织,成为在各级法律援助机构指导下的重要的法律援助社会力量。
同注8,第237页。
[22]同注11,第18页。
当然,如果法官具备极为超越的个人道德素质,那么她不论在何种环境下都能被期望公正判案。
但在实际上,我们不可能指望任何国家的法官在整体上具备如此崇高的道德素质。
[29] 由于法官同时也是生活在社会中的活生生的人,他和社会之间的千丝万缕的联系可能以各种方式影响着他的利益和观点,从而直接或间接地影响着其判案方式或结果。
因此,要维持司法公正,就有必要从各个角度来保证“司法独立”,也就是从体制上尽可能保证法官免受不良环境的影响。
一个法官所可能受到的外界影响是多方面的:
政府权力部门或政党机构的干预可能是最显著的来源,尤其是如果这些部门控制着法官认为对他个人相当重要的社会资源;富有影响力的社会团体也能足以改变法官的决定,比如对司法决定的不利报道就可能迫使法官偏离法律的严格命令;对重视人情关系的社会而言,亲属和最广意义上的“朋友”对司法决定的意愿可能对审判官的日常生活造成无处不在的压力;当然,即使是一个陌生的当事人也可能简单地通过贿赂而成功地影响司法决定,等等。
司法独立的目标在于减轻乃至消除这些可能影响司法决定的和法律“不相关”的因素。
概言之,影响司法独立的上述环境变量大致有三类:
第一类是法官的任职(包括任命与罢免)条件,在此被表述为Xapr;第二类是法官的“工作条件”(Xwc),其中包括任职期间的薪水、福利条件(可包括住房、交通、社会保险等)、办案经费以及其它形式的司法资源;第三类是法官对司法决定的个人责任(Xind)。
一个司法独立的体制在保障法官个人对司法决定的个人责任的同时,能有效保证司法决定不因任职与工作条件而受到党政机关、社会团体或个人的不正当影响。
最后还有司法腐败问题。
在一定意义上,司法腐败是主观与客观自变量相互作用的结果:
在一个不能充分保证司法独立的环境里,一个道德素质不高的法官将是一个腐败的法官。
但另一方面,司法腐败也制约着司法改革本身:
由于司法独立将取消一些对司法官员的外在制衡,它可能使司法腐败变本加厉,从而迫使司法改革半途而废。
因此,法官自身的道德素质、司法机构的腐败程度和司法独立之间存在着一种较为复杂的相互作用关系。
即使司法队伍的既定素质不足以抗衡司法腐败,人们仍然可以设计其它机制来减轻腐败程度,从而使司法改革能以被社会接受的方式继续进行下去。
最明显的例子是惩治司法腐败的法律——如果这些法律尚能被有效实施。
我们在此把这些除道德因素以外的手段表述为Xcor。
对于遏止司法腐败而言,它们尽管并不总是可靠,但在一定程度上仍是道德素质的替代品。
因此,一个“运行良好”的司法体制,乃是主观内因和客观外因的有机结合之结果。
它要求一支受过高等教育和良好训练的司法队伍,其中法官具有杰出的职业与道德素质,加上能够有效控制司法腐败的制裁手段,以及司法相对独立的环境;后者又要求由法律保障的司法任命与罢免程序、较高的社会经济地位、充足的司法活动经费以及法官个人不受政治、行政与社会干预的司法决定权。
如果任何以上条件不能获得满足,都有可能导致司法体制的失败。
(二) 法学研究的定量化:
司法改革统计学模型概述
以上讨论的是司法独立的理性选择模型的整体结构。
这个大模型里包含着许多个子模型,这里就具体模型的经验论证作一说明。
我们先从大模型开始,从中我们可以顺带发现许多小问题。
要准确验证这个大模型的合理性,模型中的变量必须获得量化,并利用统计分析进行测量。
统计模型中的回归分析(regression analysis),可被用来验证变量之间的相关程度。
一般地,人们把构成原因的因素标为自变量,把结果标为应变量。
[30] 一个最简单的统计模型可被表述为
Y = a + b1X1 + b2X2 + …… + bnXn = X b
(1)
其中应变量Y和自变量Xi(i = 1, 2, …, n)同为mx1矢量,m为观测点数(observation number),a和bi(i = 1, 2, …, n)为回归分析所得出的常数;写成矩阵形式后,X为m x(n+1)矩阵(第一列全为1),b为(n+1)x 1的矢量。
如果Xi对于应变量而言在统计学意义上有贡献,那么其回归系数bi应在“统计上显著”(Statistically significant)。
把上述司法改革中的应变量和自变量套入等式
(1),我们就可得到有关司法改革的定量模型。
如果能收集到适当的数据,那么我们就能验证自变量和应变量之间的相关性。
以下,我们具体探讨应变量和各个自变量在实际测量中可能存在的问题。
1. 应变量
对于司法改革的目标——司法公正(应变量Yj;这里且忽略司法效率问题),严格的衡量方式应该是一个通过随机抽样而被抽中的普通法官能够公正审判的可能性(假定它是0和1之间的一个数)。
[31] 但这在实际测量起来非常困难,一种可行的简化测量方式是用某个或全部领域的错案率来代表司法公正或不公的平均程度。
然而,这种测量方法却带有一些明显的问题。
首先,相当部分的错案可能代表正常的审判失误,可以在上诉过程中获得纠正,因而一般并不构成通常所说的司法不公现象。
因此,这里的“错案”需要获得更明确的定义,即那些涉及到审判官贪赃枉法或严重失误的案例。
但更重要的,实际发生的错案未必能被发现,而发现并公布错案的数量本身取决于政府部门对纠正错误的愿望与努力。
因此,这可能会产生一个“奇怪”的现象:
越是清廉的法院,暴露出来的错案越多;越是腐败的法院,却反而听不到错案的发生。
这类欺骗性现象给司法公正或不公程度的测量带来很大挑战。
如果检察院的抗诉制度能得到比较切实和均衡的实施,且上诉过程能够较好地遵循司法规范,这个问题可以得到解决。
但抗诉和上诉过程在实际中运行如何,可能本身就是一个问题。
2. 主观(内在)变量
所有的主观变量都很难测量,因为我们不可能观测到人的真正的内心状态。
因此,主观变量都要经过“客观化”才能获得测量。
我们的两个主观变量之一:
法官的“职业素质”,可被法官所接受的职业教育和训练的年限与水平所替代。
这当然不是一个绝对准确的衡量,因为它忽略了同等教育程度下的诸多个人差异。
[32] 但我们似乎仍可以作出这样的近似,而不产生太大的误差。
如果要从统计上验证这个假设的合理性,那么我们必须专门设计一套调查方法(可以是某种形式的考卷),对某一地区或全国的法官进行随机抽样,把得分作为法官职业素质的一个衡量(应变量),把法官接受正式法律教育的程度、年限甚至学校考试成绩作为自变量,通过统计分析来观察这些变量前的相关系数。
[33] 如果相关系数很大,那就足以说明职业素质能被某些客观参量所替代。
另一个主观变量——法官的“道德素质”——则没有这么简单,因为尽管人类的道德文明已经有几千年的历史,我们对如何造就一个在道德上“合格的产品”却仍知之甚少。
也许这一过程是如此复杂,以至其性质决定了它不承认任何固定的德育程序。
事实上,单纯的道德说教往往适得其反。
要提高法官的职业道德,更有效的方式可能是让法官真正对自己的决定负责,并同时提高其经济与社会地位,从而提高法官的自尊与自信。
因此,“道德素质”仍然是一个极为复杂的东西;它的成因不是纯粹主观的,而是包含着客观与主观因素的相互作用。
要真正了解人的道德成长过程,非要有一个发达的社会心理学理论不可。
目前我们为了测量它,大概只有用某地区法官的平均腐败程度作为其近似的替代,但对于腐败的测量仍然存在着和刚才错案数量同样的困难。
3. 客观(环境)变量
环境变量是一个开放的系列,可以包括任何可能影响法官个人利益的因素。
我目前设想主要有三类因素影响法官的司法独立。
作为先决条件,法官个人(或几个法官所组成的合议庭)必须具备独立判案的能力。
这可能看上去很显然,但实际衡量却不见得容易,因为法院结构内部可以有许多因素潜在地影响法官的独立能力。
如果没有很可靠的客观测量,就只有在调查问卷中询问法官对其独立性的主观感受,条件当然是问卷的方式能保证法官表达自己的真实感受。
影响法官独立性的另一个主要因素是其任命(或更准确地说,再任命)与罢免方式。
如果法官职位被视为一种不可多得的利益(在所有法治国家都是如此),那么任何在职法官必然非常关心其位置的稳定性;任何掌握连任与罢免权力的人,也就掌握着实际的司法权。
和其它变量相比,这个变量的测量应该是比较容易的。
最后还有一大类被笔者称为“工作条件”的因素构成法官的利益,因而可能影响其判案的公正性,尽管影响方式可能不如任命与罢免权那样直接与强烈。
谁都知道,有权增减法官工资的人,一定也控制着司法权的部分行使;如果地方党政机关控制了这项权力,那么地方保护主义就是理所当然的结果。
另一方面,如果法官的工资固定,数量太低或者办案经费不足,那么一个普通的法官就可能被众多的诱惑所吸引。
这些变量种类较多,但实际测量不应太困难。
[34]
当然,物质条件并不是全部,“高薪养廉”也不能代替一切。
尤其是对于司法职业而言,法官的道德素质是至关重要的。
对于道德因素在测量上的困难,以上已有提及,这里再讨论一下它的“替代物”:
惩治腐败的其它手段——例如法律手段——的有效性,因为不受控制的司法腐败将对司法改革——尤其是对司法独立的追求——构成一种内在制约。
这些法律或规定在字面上的存在显然是不够的;必须有机构愿意并有能力实施所规定的制裁,才能对潜在的司法腐败构成任何“可信的威慑”(credible deterrence)。
而在一个腐败已经相当严重的国家里,这些条件可能难以满足。
于是造成了如下的困境:
越是在道德堕落的国家里,用法律制裁去弥补道德缺陷越困难。
因此,法律制裁的有效性(Xcor)和司法队伍的道德素质(Xmi)甚至整个民族的道德水准都有关系。
当然,领导人的意志及其保护政体合法性的理性需要、其控制官僚队伍的能力以及社会监督的有限作用,也会对惩治腐败产生至少短期效果。
由于这些变量的不确定性,它们的测量无疑也是困难的。
综上所述,我们可以得到下列等式(忽略变量前的系数和常量):
Yj = Xedu + Xtrain + (Xapr + Xwc + Xind)(Xmi + Xcor)
(2)
其中Xedu和Xtrain决定了法官的职业化的程度(Xprof),(Xapr + Xwc + Xind)决定了法官的独立程度,而司法独立是否有助于实现司法公正(Yj),取决于法官的道德素质以及对司法腐败的惩治力度;如果法官道德素质不高、司法腐败盛行,而惩治力度又不足以有效防止司法不端行为,那么司法独立将反而损害司法公正。
(三) 作为社会工程的司法改革
尽管司法改革已经进行了5年,中国目前的司法状况仍不容乐观。
第一,虽然法院进行了一定程度的人事改革,法官的职业化程度仍然不高,法官人数仍然太多,具有法律本科和研究生学位的人数仍然太少,法官的个人职业水平仍需得到较大幅度的培训和提高。
这一现象正在发生变化,但要实质性地改变现状,仍需相当长的一段时间。
第二,法院——尤其是内地和边远地区的基层法院——的工作条件和工资待遇仍得不到保障。
由于法院的人事任命和工作待遇都取决于地方政府,因而产生了法院对当地政府的制度性依赖,地方保护主义现象相当严重。
再加上行政诉讼的受案范围极为有限(法院无权审查抽象行政行为的合法性),宪法诉讼则完全没有开始,因而除非对制度改革作出根本承诺,目前的法院不可能被期望像欧美法院那样发挥维护市场经济整体发展的重要作用。
第三,中国目前的法院结构仍然强调对法官的控制,法官个人的独立人格和主体意识不够强烈,且部分由于司法判决未能完全公开
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