乡村法律发展瓶颈与反思.docx

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乡村法律发展瓶颈与反思

乡村法律发展瓶颈与反思

本文

当前，乡村法律发展在取得显著成就的同时，也暴露出了一些问题，其中最为突出的便是法的实效性不足以及与之相伴的乡村治理问题，绝大多数时候，我们所能感受到的，仍然是乡村社会面对国家法律时的无助，以及国家法律遭遇乡村社会时的无奈。

广大的乡村社会，人们尊重敬畏法律，但是对其的支持程度偏低。

这种场面的定格，便构成了学术界研究、并力图改善这种“不完美状态”的现实背景。

在这样的背景之下，学者们尤其国内的学者们开始了他们的使命之旅，有关“本土化资源”、民间法研究丰盛一时，形成了法律发展的“现代化”和“本土化”两大范式。

“现代化”范式提出以国家法为重心是现代法治和市场经济的必然要求，政府推进型法治是源于中国独特的东方传统和现实社会结构，认为“本土化”范式对历史唯物论、地方性知识和市民社会等理论的解读和运用存在一定的偏颇，它们忽略了社会转型和中国结构这一独特的时空背景,也忽略了法制现代化理论和中国法律发展实践的辩证色彩。

其实，无论是倡导法治“现代化”还是“本土化”的学者，都不会绝对地放弃彼此依存的前提，人们只是根据自己的经验和感悟而有所侧重，甚至无不打上个人世界观的烙印，诸如对人生和社会的责任感、使命感的理解。

本文放弃简单地对两种范式任何一方进行批判的进路，试图从新制度经济学的角度对乡村法律发展遭遇的困境作一些分析。

一、正式制度与非正式制度的内外源聚合，乡村法律发展的动力

新制度经济学认为制度包括正式制度、非正式制度两种类型。

正式制度也叫正式规则（正式约束、硬制度），它是指人们（主要是国家、政府或统治者）有意识建立起来的一系列政策法规。

非正式制度包括信念、道德、习俗、惯例及意识形态等，是自发形成的且得到社会认可的行为规范和内心行为标准，是人们在日常与他人发生相互作用时所遵守的由“行为规范、行为准则和习俗”来确定的“控制结构”。

[1]正式制度与非正式制度之间是一种逻辑互动和相互支撑的关系：

一方面，正式制度影响非正式制度的实施，现存法律（普通法和成文法）限制着制度安排的演化范围。

另一方面，非正式制度通过提供正式制度的合法性基石实现对正式制度的影响。

正如青木昌彦所说，“即便在发达的市场经济，私有产权和合同也不仅仅由正式的法律系统来执行。

各种各样的治理机制———无论是私人的还是公共的，正式的还是非正式的，它们作为制度安排的复合体都同时作用”。

[2]从理论层面看，如果正式制度是一个社区发展的外源动力，那么非正式制度则是社区发展的内源动力，“一个社区发展的动力主要源于内外二源动力聚合并转化为内源动力的扩张过程”。

[3]从实践层面看，只有两种制度在乡村社会的最大相容，才能为乡村社会带来强劲的发展动力。

换句话说，只有与非正式制度相容的好的制度安排，才能提高乡村社会的运行效率。

否则，两种制度的不一致性将会导致较低的绩效，并将阻碍或延缓乡村社会的发展。

就当前乡村社会的现实来看，一方面，现代乡村社会己不再是纯粹的乡土社会，乡村工业化的发展，城市化进程的加快、现代文化观念的强烈冲击、人口流动限制的逐渐减弱和流动数量的增加以及现代交通的发达和信息传播的加快使得乡村已无法完整的保持其独立性与封闭性，而逐渐融入到社会整体结构中，乡村群体的利益也必将越来越与社会整体的利益相一致，因此，乡村社会的发展不可避免地会内蕴着对统一、普遍的正式制度的需求，另一方面也要看到，中国地域的辽阔、民族的众多、发展的不平衡以及传统文化本身的延续性决定了非正式制度存在的必然，乡村社会的行动逻辑主要由非正式制度所主导，村民的日常行动基本上是在传统特色较强的乡规民约、风俗习惯，家族制度等框架内展开的。

另外，正式制度与非正式制度的和谐意味着人们将在非正式制度的基础上自觉遵守正式制度，意味着正式制度将自然地逐渐溶入人们的日常生活和行为中，并以其所体现的价值和所要求的制度模式改变人们的行为和观念，从而使正式制度的实施成本降低到最低点，从而实现绩效最大化。

新制度经济学认为，“离开了非正式规则，即使将成功的西方市场经济制度的正式政治经济规则搬到第三世界和东欧，也不再是取得良好的经济实绩的充分条件”。

[4]也就是说，离开了非正式制度，再好的正式制度也是“好看不中用”的。

所以，真正能得到有效实施的正式制度，恰恰是那些与通行的非正式制度相一致或相近的规则。

如果正式制度企图依靠国家强制力扭曲、压制或征服非正式制度，则必然会加剧二者的紧张关系,引起后者的强烈反抗或消极抵抗，从而迫使正式制度发生变形或形同虚设。

考诸我国乡村法制建设，在法律向乡村推进的过程中，由于未能充分注意并吸收非正式制度中的合理因素，使得法律发生前所未有的合法性危机，执行成本甚巨。

“上有政策，下有对策”就反映了乡村社会对正式法律制度的规避。

二、正式制度变迁与非正式制度变迁的交嬗，乡村法律发展的必然路径制度变迁

“可以被理解为一种新的、效益更高的制度对另一种旧的、效益低的制度的替代过程。

所以，人们对制度变迁的需求就是对效益更高的新制度的需求”。

[5]正式制度是一种由国家或政府支配的强制性变迁，非正式制度是一种社会自身力量支配的诱致性变迁，前者具有快速与易于改变的特点，后者则相对缓慢和难以改变得多。

在新制度经济学的分析视野中，乡村法律发展过程可以理解为一种制度变迁的过程。

一方面是为了提高国家的民主程度，争取让每个公民对自己生活的社区都有发言权，体现了一种承认个体主体性的政策选择；另一方面，是为了解决国家对农村的治理的问题，减少治理成本。

[6]就广大乡村而言，由于社会内部缺乏法律资源，因此法律发展的方向、速度、路径等在很大程度是取决于政府的供给，其主要手段是自上而下向社会灌输法律信息，以刺激社会的法律意识，激活社会的法律潜能。

然而，中国社会的“晚发被动型”[7]治理特点告诉我们，“非国家空间”及其价值系统和规则体系作为一个制度性事实是客观存在的，充分重视这个“草根社会”或“熟人社会”在日常生活中形成的各种非正式制度资源及其能动性是必要的。

制度变迁最明显的特征是具有路径依赖性，制度是以往世代所获得的知识仓库，制度变迁具有历史规定性是新制度经济学反复强调的主张。

诺斯在他的著作中对路径依赖做出了这样的解释，即“人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择”。

[8]面对市场经济的大潮冲击的乡村社会，传统农耕文化的某些特征显示出了与当前社会经济发展要求不一致的矛盾。

因此，传统农耕文化所指引的发展方向就不再是社会经济的真实发展方向。

然而，由于长期以来人们的思维和行为都受到农耕文化的制约和影响，因此，社会经济的发展就表现出对农耕文化很强的路径依赖性。

如果继续按照其惯性发展下去，必将导致制度锁定，致使社会经济的发展低效率甚至无效率。

另一方面，由于长期实行政府主导的强制性变迁和行政指令性管理，基层法制建设的主动性差，农民只是强制性制度变迁的被动接受者和适应者，习惯了听命于上级指示和红头文件，缺乏主动思索和创新的主观能动性。

因此，在法律发展过程中，普遍出现走过场、敷衍了事的现象，使改革措施落不到实处。

这些因素都强化了路径依赖，从而使乡村社会法律发展迟迟难以走出“困境”。

诺思认为，“我们的社会演化到今天，我们的文化传统，我们的信仰体系，这一切都是根本性的制约因素。

我们必须仍然考虑这些因素，即我们非常敏感地注意到这一点，我们必须非常了解这一切，才能很清楚未来面对的制约因素，选择我们有哪些机会”。

[9]实践证明，只有把强制性制度变迁和诱致性制度变迁有机地结合起来，正式约束与非正式约束交替使用，优势互补，才能达到制度结构效益的最大化与安排效率的最优化，使制度更好地满足实际的需要，从而避免“政策失败”。

三、正式制度与非正式制度的耦合，乡村法律发展的理想追求

从制度的配置状况来看。

正如资源配置的状况影响经济效率一样，制度配置状况直接影响到制度结构的效率。

在新制度经济学家看来，任何一种制度安排都是“嵌在”制度结构中，它必定内在地联结着制度结构中的其他制度安排，制度安排的效率基本取决于与其他相关制度安排实现其功能的完善程度等因素。

通常在制度配置中各个制度安排之间的结合状态有制度耦合、制度冲突和制度真空。

制度耦合，指的是制度结构内的各项制度安排为了实现其核心功能而有机地组合在一起，从不同角度来激励与约束人们的行为。

正式制度与非正式制度二者作用的范围和程度虽然有所差异，但它们常常对同一类行为从不同角度进行规范，如果其作用方向一致，则它们就是耦合的；但如果正式制度与非正式制度对某种行为的约束不一致，则两者就没有实现耦合，并使制度难以发挥作用。

乡村法律发展所要达到的理想状态当然是制度耦合，即在法治这个制度内的各项制度安排为了实现其核心功能而有机地组合在一起，从不同角度来激励与约束人们的行为，实现保护权利、自由民主等价值目标。

在乡村，正式制度在发展中不能与非正式制度相吻合，就必然影响其效力，导致对正式制度正当性的否定。

从另一个层面看，乡村法律的发展需要司法的独立、法律组织的健全、相应监督体系的完善等。

而我国乡村法律服务机构极为缺乏，法院也大都建在县上，几个乡镇合一个法院，其经费也十分紧缺，需要当地财政拨款支持运作，这种法院体系与当地政府的结合，必然影响法院审判的独立性和公正性。

总之，诸多因素从内在和外在两个层面导致了目前乡村法律发展的困境。

由此可见，要走出乡村法律发展的困境，除了正式的法律制度外，还必须结合其他制度安排，了解这种制度安排在制度结构中所处的地位，深化对社会中各种制度的认识，科学合理的进行制度安排。

“对非正式规则的更深刻理解可以帮助我们理解，何时特定的正式规则的引入是无效的，即何时特定的正式规则不能与非正式规则相匹配，因而将不可能被实施”。

[10]德国学者柯武刚等人对此从经济学的成本与效益的关系角度总结认为，“一套共同的伦理和价值体系对于许多内在制度的执行来讲是一个重要的基础，并对降低交易成本来讲至关重要。

毕竟，内在规则的自发执行一般都比严重依赖外在惩罚（诉讼）要便宜”。

[11]“最有效的制度安排是一种函数，尤其是制度结构中其他制度安排的函数“告诉我们，仅仅有法律至少不是最有效的制度安排。

法律只是人类在认识世界、改造世界过程中所认识到的规范体系中的一个子系统，同法律同位阶的制度还有习俗、道德、宗教、政策和纪律等。

在乡村法律发展过程中，既要重视法律的重要性同时也不应该忽略其他规则的作用”。

事实上，正式法律制度与非正式制度的沟通和理解以及在此基础上形成的良性互动和耦合，正是法律制度创新和变迁取得成功的关键……国家制定法与民间法、习惯法之间的和谐意味着人们将在非正式制度的基础上自觉遵守正式法律制度；意味着正式法律制度将自然地逐渐融入人们的日常生活和行为中，并以其所体现的价值和所要求的制度模式改变人们的行为和观念，从而使法律制度的实施成本降低到最低点，实现或逼近均衡，实现绩效最大化。

[12]

四、正式制度的有效实施，乡村法律发展的必要保障

制度只能为人们的行为提供一个基本的行为框架或模式，制度本身所设计的理想的实施效果仍然只停留在应然状态，一项制度安排能否达到预期目的，能否发挥其降低交易成本和不确定性、抑制人的机会主义等固有功能，不仅取决于制度成本与制度收益间的比较以及制度结构中各项制度安排的耦合状况，同时也离不开健全、完善的实施和规范机制。

检验一项制度实施机制是否有效或是否有强制性，主要看违约成本的高低。

强有力的实施机制将使违约成本极高，从而使任何违约行为都变得不划算即违约成本大于违约收益。

制度要有效能，总是隐含着对违规行为的惩罚。

如果违反现有正式制度安排的行为没有受到任何惩罚或仅受到轻微的惩处，而行为人因违反规则而获得的收益远大于其为此而付出的代价或者说是成本，那么理性的“经济人”会在现有的制度安排中寻找各种突破，毫无顾忌地追逐私利。

正式制度安排的权威性、正式性将荡然无存，社会成员会逐渐失去对国家所颁行的各项制度规则的信任，社会就要为此付出极大的代价。

现实生活中，许多农民通过法律手段维护自己的合法权益时，却经常遇到诉讼程序复杂、诉讼成本高、执行难、司法不公等难题，出现“想打官司的不敢打，敢打的打不起，打得起的打不赢，打赢了执行不了也没用”的怪现象。

这些不仅让想打官司的人望而生畏，而且极大地削弱了法律的可预期性，难以给人们足够的安定预期。

在此情况下，人们被迫去寻求诉讼外的其他成本较小而预期较高的纠纷解决办法，比如：

上访；借助黑道力量，以恶回击恶；双方私了等等。

正如有的学者所言，“古人远讼乃是源于心理上的恐惧和厌恶。

与之不同，今人则多是由于灰心和无奈而远法的”。

[13]新制度经济学认为正式制度的执行情况还可以直接影响到非正式制度，“正规规则能贯彻和增进非正规制约的有效性，它们可能会降低信息、监督和实施成本，因而使得非正规制约成为解决更为复杂交换的可能方式。

正规规则也可能被用于修正、修改或代替非正规制约”。

[14]在操作层面上公开、明确和稳定的形式化法律为个人的行为提供了一个共同的标尺，“正式制度甚至可以解释一个社会相互信任的程度和民间合作的水平，这一程度水平可以被认为是非正式制度的指示器”，[15]法律的实施有利于人们之间进行非合同化的交易，国家法律为没有正式合同的交易提供了一个明确具体的参照体系，交易行为因而有了一个达成协议的共同标尺。

法律还在更广泛的层面上增加了个人与个人以及个人与政府之间的信任，当每个人都知道他人对自己的侵害会受到法律的惩罚时，他就可以放心地与他人进行交易，法律所制造的信任气氛也会间接地影响到人们在法律之外的信任。

这种信任氛围的营造是非正式制度的基础，离开法律支持的自律的非正式制度的作用是微弱有限的。

博登海默指出，“为了使行为规则能够有效地起作用，行为规则的执行就需要在这些规则得以有效的社会中得到一定程度的合作与支持”。

[16]五、结语任何制度的创制与实践决非抽象的无背景的价值活动。

它背后都关涉一个活生生的具体而微的不断变化的乡村传统。

在推进乡村法律发展中，我们一方面要承认并尊重中国农村乡土社会的特质，尊重民间的非正式制度，在对非正式制度理性的分析、评判和把握的基础上，通过对各种价值信念、伦理规范、道德观念、意识形态的重新选择和组合，形成与制度变迁方向相一致的社会主导价值体系，来逐步改变乡村社会的固有不合理观念，把其中的合理的、符合时代精神的观念发扬光大，使其变成正式制度的一部分。

另一方面，国家应该积极的作为，提供适销对路的产品，使农民真正体会到法律的公正与尊严。

唯其如此，乡村法律发展才能走出困境。