司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分.docx

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司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分

司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。

随着社会的进步，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依赖）司法鉴定。

而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。

但是我国司法鉴定制度仍然有不少缺陷，相对于司法改革已取得的成果，鉴定制度确是当中一个不和谐的滞后之音。

本文拟通过比较分析，对与鉴定人制度有关的几个重要进行探讨，以期对我国司法鉴定制度的改革，尤其是在完善鉴定人制度方面有所裨益。

一、鉴定人诉讼地位之比较

   在美国，鉴定人与证人一般没有严格的区分。

法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“专家证人”（expertwitness），普通证人则被称为“外行证人”（laywitness）。

[1]也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的。

两者有很多共同点：

如鉴定人无须回避，对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同；鉴定人由当事人带上法庭，象对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。

不过，美国法律也承认专家证人和普通证人之间有所差别，因而在适用法律规则上略有不同。

比如，专家证人要求具备相关的知识或经验，可以向法庭陈述自己的看法或见解，并作出有结论性的意见，同时还可向法官和陪审团阐述作出结论的根据；而普通证人作证时只能陈述自己了解的案件事实，不能发表自己根据这些事实得出的结论或意见，否则根据传闻规则将被排除。

[2]但不少学者认为，专家证人和普通证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同，二者的陈述无论在逻辑上还是心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质的差异。

[3]实际上，美国法律中并没有形成独立的鉴定制度，其有关鉴定的法律规则基本上都包括在证人制度中。

   美国把鉴定人视其为证人的一种，与其诉讼模式、价值取向有必然的联系。

美国的诉讼制度以“当事者对抗制”（adversary system）为特征，双方当事人在诉讼活动的一切方面展开对抗。

“司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。

双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。

从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同。

[4]在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人就是特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。

因此在美国把鉴定人视为证人就理所当然了。

   而我国的情况和美国相比有很大不同，我国传统的诉讼模式职权主义色彩较为浓厚，后来为了顺应保障涉讼公民人权这一世界潮流以及提高当事人的程序参与性。

我国对刑事诉讼法进行了修正，最高人民法院法院相继发布了《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》等司法解释，借鉴了当事人主义的合理因素，适当削弱司法机关职权，从而形成了具有中国特色的职权主义与当事人主义交融的新的诉讼格局。

在鉴定制度上一方面规定为了查明案情，解决案件中某些专门问题，由司法机关指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。

[5]另一方面又规定，当事人、犯罪嫌疑人或被告人不服鉴定结论可以申请重新鉴定和补充鉴定。

[6]这就决定了目前我国的鉴定人的诉讼地位不同于美国的“专家证人”，也不同于大陆法系国家把鉴定人作为法官的“科学辅助人”的做法。

我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。

[7]因此在我国诉讼法中鉴定人是作为一个独立的诉讼参与人而存在的。

   美国把鉴定人作为“专家证人”，有其明显的优点：

一方面可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高，另一方面可以借助于处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面地揭示案件的客观事实，有利于法官兼听则明，防止偏听偏信。

但其也有难以克服的弊端：

为了各自的目的，控辩双方往往不是基于澄清案件事实去寻找最优秀的专家，而是为了获得胜诉去寻找最佳的证人。

因为鉴定人是当事人所聘请，服务于当事人的胜诉目的，他们在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，通常会自觉或不自觉地表现出一些倾向性，特别是一些品行不佳的鉴定人甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。

因此必然会削弱鉴定结论应有的证据价值。

   而我国的鉴定人作为独立的诉讼参与人，虽然避免了美国鉴定制度上的上述弊端，但是我国诉讼法没有强调鉴定人的出庭义务。

例如刑事诉讼法151条规定鉴定人属于传唤的对象，也就是说其应该出庭，但刑事诉讼法157条又允许公诉人、辩护人当庭宣读鉴定人的鉴定结论。

民事诉讼法第124条规定，法庭调查按照下列顺序进行：

（一）当事人陈述；……（四）宣读鉴定结论。

从该条规定看，由当事人宣读鉴定结论也是可以的，鉴定人出庭作证也并不是确定鉴定结论法律效力的必要前提。

而且哪些鉴定人可以不出庭法律也没有作出明确规定。

这就导致了在审判实践当中绝大多数鉴定人不出庭。

使得法官、当事人难以对鉴定人的鉴定过程进行询问，鉴定结论中的一些专业化术语也得不到解释。

由此导致鉴定结论中的错误难以得到有效的发现和纠正并进而影响了审判的公正性。

   要克服这些弊端，在鉴定人诉讼地位问题上可以借鉴美国专家证人制度。

主要是强化鉴定人的出庭义务，使法官、当事人能够对其询问和审查。

要保证鉴定人出庭，立法上必须从两个方面着手，一是排除不出庭作证的鉴定人所作鉴定结论的证据效力，对于无正当理由不出庭的鉴定人必要情况下法官有权采取强制措施。

此外，“如果存在合情合理、无法做到或没有必要做到的情况，法律应当明确规定这些例外情况”。

[8]二是建立鉴定人出庭的经济补偿和保护制度，以消除鉴定人的后顾之忧，使鉴定人在出具不利于某方当事人的鉴定结论而受到该方威胁时能得到有效保护。

二、鉴定人资格之比较

   美国对于什么人能担任专家并无专门的法律限制，《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：

“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。

专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。

受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但在基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。

”[9]也就是说，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格，任何人都可能成为案件中的鉴定人。

而且鉴定人必须是自然人，通常以个人名义接受委托，司法鉴定的法律责任自然也是一种个人责任。

不过鉴定人是否具有就某一科学和技术性问题提供权威证言的能力，要在法庭上接受审查。

   这种审查在美国一般是通过当事人或其律师对鉴定人的专业资格进行审查，称之为专业规则（TheExpertiseRule）。

其通常包括两方面的内容：

一是指聘请方当事人或其律师在聘任之前对鉴定人资格加以了解，即一种“事前资格审查”；二是指双方当事人或其律师在法庭调查阶段予以资格审查。

这种审查主要是通过诉讼双方对专家证人的直接询问和交叉询问完成的。

通过这个阶段专家证人的陈述，可以判断他是否具有足够的知识和经验使其作为帮助法庭认定事实的专家而提供证言。

这是一种鉴定作出之后的“事后资格审查”，也是起关键作用的资格审查，而且这种主体资格审查实际上是与鉴定证据之证明力的审查是同时进行的。

如果认为该专家就诉争问题没有足够的经验，就会导致法庭排除其专家证言。

[10]虽然决定某一自然人能否担任“专家证人”的是法官，但在审查过程中当事人的参与却起到了主要作用。

   我国诉讼法中对于鉴定人资格只笼统的规定为“有专门知识”，而根据2005年颁布实施的《司法鉴定人登记管理办法》第12条规定了自然人申请从事司法鉴定应当具备的六项条件，其中最主要的是要求申请人具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。

对于申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。

从这些规定来看，我国的鉴定人资格要比要比美国的“专家证人”条件高得多，然而司法实践中的实际情况却并非如此。

我国的司法鉴定制度是以司法鉴定机构为基础的，实行的也是整体负责制。

法院对鉴定人资格的审查往往只是对鉴定部门资质的审查，而对其内部的工作人员——实质上的鉴定人则不作任何审查，司法鉴定的责任也是由也往往由鉴定机构来承担。

鉴定人是否具备某一案件的鉴定资格和条件基本上由其所属的鉴定机构自行审查。

而鉴定机构对其内部的鉴定人员进行审查的时候往往要求过松，有的甚至根本就不审查。

这种情况往往导致个案中鉴定人的水平参差不齐，难以控制。

而且机构作为鉴定责任的承担者不利于个人鉴定责任心的培养，客观上降低了鉴定的水平。

同时也使当事人对鉴定人资格的审查以及要求鉴定人回避的权利，在某种程度上落空了。

   借鉴美国的“专家证人“制度，在我国的鉴定人制度改革中，要明确自然人的鉴定权，把鉴定事项的委托落实到具体的自然人，并对自然人的鉴定资格条件进行审查，这样才能使鉴定人的素质得到保证，进而才能保证鉴定结论的质量。

而我国将鉴定人的资格和条件规定在《司法鉴定人登记管理办法》办法中，立法层次较底而且规定的比较笼统，很难应付日益增长的案件需要。

因此可以考虑在诉讼法当中设置对司法鉴定人的资格审查的具体规定，以便于人民法院按此标准审查鉴定人的资格，使当事人也可以以此为据对鉴定人的资格提出异议。

三、鉴定人选任之比较

   在美国基于其“当事人主义”诉讼模式的影响，法官不积极主动地干预当事人的诉讼行为，对于鉴定人的选任权由双方当事人各自行使，以达到平等对抗，使法官兼听则明的目的。

但是鉴定人由于受到某一方当事人的聘请，其很难保持一种中立性的地位，因此在选定鉴定材料、作出鉴定结论时不可避免的带有一定的偏向性，从而使鉴定人成为本方当事人的助手，鉴定结论不客观、不公正的现象比较突出。

针对这个弊端，美国联邦证据规则作出了修正，其第706条规定“……法庭可以指定当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人……”。

虽然司法实践当中法官指定专家证人的现象不断增多，然而受根深蒂固的传统诉讼模式的影响，在美国当事人委托鉴定人仍然是最主要的。

   在我国，鉴定人的选任不同于美国的专家证人制度。

在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关和审判机关认为需要可以随时委托鉴定人进行鉴定，也就是说控方和审判机关可以委托鉴定人，而辩方则没有这个权利，这就造成了控辩双方不对等性，不利于保护辩方的合法利益，也与我国进行的审判方式改革、吸收当事人主义的精髓，增加对抗制因素的方向不符。

而在民事诉讼中，按照现行的民事诉讼法只有审判机关可以委托鉴定人，双方当事人都没有这个权利。

民事诉讼解决的是关于私益的纠纷，尊重当事人的主体地位是民事诉讼的本质要求。

民事诉讼中应当更注重当事人平等的程序参与权和诉讼效率，主要应由当事人提供证据，承担举证责任，那么当事人理应可以自行鉴定，证明自己主张的正确性。

剥夺了当事人的委托鉴定权等于在一定程度上剥夺了当事人证据方面的基本权利——调查取证权，致使诉讼关系构造出现一定程度的变异。

   那么在鉴定人的选任方面我们能否全盘借鉴美国的做法？

答案是否定的，因为我们国家的诉讼模式与美国有很大的不同，由此决定了鉴定人制度方面不可能完全一样。

而且美国的鉴定人制度也并非十全十美，如果不加考虑全盘移植也有“矫枉过正”之嫌。

因此我国在对鉴定人选任制度进行改革时应当综合考虑各种情况，采取更为明智的做法。

笔者认为，我国传统的由法官来委托鉴定人的做法应予保留。

因为法官的中立性比较强，由其选定鉴定人可以使鉴定结论更客观、更公正，防止由于鉴定结论的偏向性带来的重复鉴定或反复鉴定情况，可以大大的提高诉讼效率，节约诉讼资源。

但是对法官选定鉴定人的权力也必须加以一定的约束，因为缺乏约束所得出的鉴定结论很难避免其带有某种程度的轻率性和随意性。

而且由于思维“惯性”的作用，法官在委托鉴定人的时候倾向于委托其比较熟悉的鉴定结构和鉴定人。

这种长期聘任或重复聘任的鉴定人往往产生迎合法官的心理，表面上的公正客观会掩盖实质上的不公正、不客观。

“权力分工的必然延伸就是权力制约”，[11]在鉴定人选任方面，最为可行的做法就是赋予当事人在鉴定人选任上以某些程序上权利，从而对法官的选任权起到制约效果。

   首先，在刑事诉讼中应取消侦查机关、检察机关的委托鉴定权，统一交由审判机关进行委托鉴定，以防止权利的不对等所导致的控辩双方诉讼地位的失衡。

同时为了制约法官的选定鉴定人的权力，体现控辩双方的平等对抗性和程序参与性，应赋予控辩双方申请鉴定权。

法官应在规定期限内作出是否同意的决定，如果不同意的，应当出具书面决定并说明理由，控辩双方不服的可以申请法庭复议一次。

其次，在民事诉讼中，一方面要保留法官的委托鉴定权，另一方面要赋予当事人以建议权，如果诉讼双方当事人共同申请或建议选择某一鉴定人时，除非有特殊情况，法官应该指定该人为鉴定人。

如果双方当事人申请或建议的鉴定人并非同一人，在没有特殊理由的情况下法官应在当事人建议之外另行指定鉴定人，防止给当事人造成“不公正”的印象。

此外为了保障当事人的建议权，当事人提出申请或建议时，法官必须在一定期限内作出附理由的决定，当事人不服的可以向法庭申请复议。

二、两大法系鉴定制度的比较与评析

一切事物只有互相比较才能见差别短长，只有互相借鉴才能促发展进步，我们可以从其他国家的鉴定制度中寻找规范我国鉴定制度的经验与灵感。

（一）大陆法系国家的鉴定制度

以法国、德国为代表的大陆法系国家的鉴定制度主要包括以下几方面内容：

l、遵循鉴定权主义原则，即国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可成为鉴定人。

例如法国实行鉴定人名册制度：

在一般情况下，鉴定人被选任的首要条件是，必须是已在鉴定人名册上登记的鉴定人或者政府指定的鉴定人。

这种将鉴定人严格限制在鉴定人名册或政府指定范围内的做法，为保证鉴定活动的客观公正奠定了坚实基础。

2、法官决定鉴定的开始和选任鉴定人。

由于大陆法系国家视鉴定人为法官的助手，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足，因此决定鉴定的开始和选任鉴定人均由法官依职权进行。

当事人对鉴定的提起和进行有请求权，但这种请求权非决定权，对法院没有约束力。

3、鉴定人是不同于证人的独立的证据方法，其任务为协助法官调查评估证据：

发现事实真相，因此鉴定人必须保持中立，当事人可以要求鉴定人回避。

鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。

4、为了程度公正的需要，以及使有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，以便让鉴定人就其鉴定结论进行解释，并对鉴定结论得出的过程和采用的方式予以说明。

在质疑的程度和方式上，一般不划分主询问和反询问。

（二）英美法系国家的鉴定制度

1、遵循鉴定人主义原则，即立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构。

任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备鉴定人资格即可。

②

2、原则上实行当事人委托鉴定制度，即是否需要鉴定，进行何种鉴定以及由谁来进行鉴定等事项均由诉讼当事人自己决定。

在某些例外情况下也可由法院指定鉴定人。

在美国，由法院指定鉴定人的情况不尽相同，有以民事或刑事关于科学上的问题为限，有以刑事案件为限，有以刑事案件关于心智问题为限，法院才能指定专家证人。

在美国的诉讼实践中，如果当事人因经济方面的困难而无力负担聘请鉴定人的费用，不能聘请专家证人，③但案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重要影响时，法院也可以指定鉴定人。

3、在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，他在证明案件事实时，虽然依靠自己的专门知识和技能，力图对案件中的专门问题作出评价以影响陪审团或法官的裁断，但通常认为他们所起的作用与普通证人无异，只不过专家证人陈述的并非切身体验而是对事实的判断意见，因此专家证人的意见不是独立的证据材料，而与证人证言性质相同，也就是说鉴定人在诉讼中从事的鉴定活动完全服务于当事人的利益，而不必然具有客观公正性。

4、由于鉴定人是当事人为获得胜诉或有利判决而提出的证据方法之一，鉴定人必须出庭接受主询问和反询问，对鉴定人不出庭的甚至可对其适用强制措施。

从以上的比较可以看出，两大法系的鉴定制度各具特色，各有短长：

大陆法系国家鉴定制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束力较小，其优点在于鉴定由法官依职权进行，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性，提高诉讼效率；其缺点是一方面专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力，甚至代替法官从事职务活动，影响了法官的独立判断。

另一方面对当事人的权利保护也不利，当事人积极性不高。

英美法系国家鉴定制度的突出特点在于“鉴定人的当事人化”，控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选任本方鉴定人，实质上是把鉴定人当作于本方有利的一种证据来源。

这种鉴定制度的设置可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高；可以借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面的提示案件的客观事实；在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。

但这种鉴定制度也存在一些严重的弊端，且不说对鉴定人的交叉询问使原本繁琐的诉讼程序变得更为冗长，鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的倾向性问题一直是批评的焦点。

换言之，鉴定人为当事人所聘请，服务于当事人的胜诉目的，在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，通常会自觉不自觉地表现出一些倾向性，尤其是一些品行不佳的鉴定人，甚至会有意识地提供虚假的鉴定结论，因此人们对鉴定结论的客观公正性深感怀疑，从而使鉴定制度的功能大为削弱，鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。

两大法系国家的鉴定制度之所以存在上述差异，除了法律传统、诉讼模式等方面的差距外，深层次的原因在于两大法系对鉴定制度性质的理解不同：

大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。

鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实真相。

而英美法系则将鉴定人（一般称“专家证人”）是视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。

鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。

三、鉴定的规范运作

（一）规范我国鉴定制度的基本思路

鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成部分，因而其制度设计必须与该国司法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、庭审模式、法律价值观等，否则它必然无法充分发挥其制度功能。

从上文对两大法系鉴定制度的比较分析可以看出，大陆法系国家的鉴定制度体现出强烈的职权主义色彩，这与其职权主义的诉讼模式显然是密不可分的，同理，英美法系的鉴定制度与当事人主义的诉讼机制有着内在的必然联系。

此外，从历史上看，英美的鉴定制度是与证据法领域内的意见证据法则相伴而生的，有其特定的法律传统作背景。

所以在规范和完善我国的鉴定制度时首先要考虑我国的法律传统、诉讼模式等因素，无论从历史还是现实的角度来看，我国法律受大陆法系国家的影响较深，虽然近年来在诉讼模式上吸收了当事人主义的某些因素，但从整体来看我国的诉讼仍更接近于大陆法系的职权主义模式，因此我国鉴定制度的建构应主要以大陆法系国家的鉴定制度为参照，幸运的是，大陆法系各国的法典中对鉴定制度一般均有详细的规定，为我们借鉴其优点提供了方便。

事实上英美法系国家在意识到本国鉴定制度存在的缺陷后，也在学习大陆法系合理之处的基础上，改革其鉴定制度。

以美国为例，其改革课题之一是：

为了保证专家证人的客观公正性，由法院依职权选任公平的专家证人，并由公共机关对这个专家证人给予补偿。

当然，英美鉴定制度中的一些合理因素也可为我所用。

例如，要求鉴定人出庭作证并对其进行质疑。

在这方面日本已先行了一步。

日本的鉴定制度基本上与大陆法系国家相同，但日本的司法实践中，鉴定人多数情况下出庭接受当事人的交叉询问，这是两大法系鉴定制度互相结合的一个典范。

然而在具体的制度构建过程中，究竟哪些方面应效仿大陆法系，哪些环节可借鉴英美法系，哪些方面应根据我国的具体国情有所变化，还涉及制度设置背后的价值选择问题。

鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题。

因此，兼顾公正和效率的价值追求应成为规范、完善鉴定制度的根本出发点。

公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，但有时也会发生冲突，当这两种价值发生冲突时，应适用利益权衡原则，权衡的标准是怎样更有利于诉讼或仲裁目的的实现。

例如重新鉴定，如果从公正的价值考虑，反复鉴定有利于保证鉴定结论的科学性，更为准确地打击犯罪。

但基于诉讼效率和保障人权的考虑，则必须限制重新鉴定的次数。