法律职业资格考试民诉主观题必备金句.docx

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法律职业资格考试民诉主观题必备金句

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民诉主观题必备金句

一、主管

1、本案存在有效的仲裁协议，故不属于人民法院主管，当事人应当向仲裁委申

请仲裁；

2、本案虽然存在仲裁协议，但（由于约定了或裁或审、约定的仲裁委不存在、

约定的仲裁机构不明确等）故仲裁协议无效，本案应当属于人民法院主管（或当

事人应当向人民法院起诉）；

二、管辖

1、专属管辖：

（1）本案属于不动产物权纠纷（不动产租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷），

故应当由不动产所在地法院专属管辖；

（2）本案虽然存在管辖协议，但该管辖协议违背了专属管辖，故管辖协议无效。

2、协议管辖：

（1）本案当事人之间存在有效管辖协议，故应当由管辖协议约定的 XXX 法院管

辖；

（2）本案当事人在管辖协议中约定了两个以上与争议有实际联系地点的法院管

辖，根据司法解释规定，当事人可以选择向其中一个法院起诉，故本案原告可以

选择向 A 区或者 B 区法院起诉。

（3）本案是经营者使用格式条款与消费者订立的管辖协议，而未采取合理方式

提请消费者注意，故消费者可以主张该管辖协议无效。

3、特殊地域管辖

（1）本案为侵权纠纷，故应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，结合材

料，A 区法院为侵权行为地，B 区法院为被告住所地，均有管辖权；

（2）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A 区为

被告住所地，B 区为合同履行地，故 A 区或者 B 区法院均有管辖权。

（3）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A 区法

院为被告住所地法院，有管辖权；关于合同履行地，根据司法解释规定，约定履

行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履行地，B 区为合同约定履行

地，B 区法院具有管辖权。

（4）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A 区为

被告住所地，A 区法院有管辖权；本案没有约定履行地，争议标的为给付货币，

由接收货币一方所在地为合同履行地（或者本案标的为交付不动产，以不动产所

在地为合同履行地；或者本案标的为其他标的，以履行义务一方所在地为合同履

行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的，以

买受人住所地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过

其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地），故 B 区法院为合同履行地，具

有管辖权。

三、当事人

1、适格原告：

本案 XXX 具有诉讼权利能力，且与本案有法律上的利害关系，故

是本案适格原告，应当以其名义起诉（或作为原告）；但 XXX 没有诉讼行为能力，

故应当由 XXX 作为法定代理人代为参加诉讼；

2、适格被告：

（1）XXX 作为侵权法律关系（合同法律关系）的一方当事人，故应当作为适格

被告。

（2）根据民法规定，XXX 对原告 XX 具有赔偿义务，是赔偿义务人，故应当将其

作为适格被告。

（3）本案是无、限制民事行为能力人致人损害，根据司法解释规定，应当以其

本人和监护人作为共同被告。

（4）本案是以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承

担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

故如果本案原告主张 XX 和

XX 承担责任的，将其列为共同被告。

（5）根据司法解释规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人

损害的，该法人或者其他组织为当事人。

故本案中应当以 XX 公司作为被告，XX

作为该公司的工作人员，不能作为当事人。

（6）根据司法解释规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼

的，以接受劳务一方为被告。

故本案 XX 为接受劳务方，应当作为被告；XX 为提

供劳务方，不能作为被告。

（7）根据司法解释规定，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务

造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。

当事人主张劳务派遣单

位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

故本案 XX 公司为用工单位，应当

作为被告，而 XX 公司为派遣单位，如果原告主张其承担责任的，将其列为共同

被告。

四、证明

1、证明对象：

XXX 事实是与案件无关的事实（或者生效判决所认定的事实，或

当事人自认的事实），不是本案证明对象，故无需证据证明；

2、证明责任：

原告主张的 XXXX、XXXX、XXXX 事实应当由 XXX 承担证明责任；XX

主张的 XXXX、XXXX 事实应当由 XX 承当证明责任；

因为 XXXX、XXXX、XXXX 为积极事实，由主张者 XXX 承担证明责任；XXXX 事实为

积极事实，由主张者 XX 承担证明责任。

同时根据司法解释的规定，本案是环境污染致人损害，应当由被告对无因果关系

承担证明责任，故被告 XX 应当对无因果关系的事实承担证明责任；

或者根据司法解释规定，本案是搁置物、悬挂物致人损害，应当由被告对其无过

错承担证明责任，故被告 XX 应当对其无过错的事实承担证明责任。

或者 XXXX 为合同成立并生效的事实，由主张合同成立并生效的 XX 承担证明责任；

XXXX 为合同变更、解除、撤销、中止的事实，由主张变更、解除、中止、撤销

的 XX 承担证明责任。

XXXX 为合同已经履行的事实，由主张已经履行的 XX 承担证明责任；

XXXX 为是否存在代理权的事实，由主张有代理权的 XX 承担证明责任；

本案处于事实不清，证据不足，故人民法院应当依法适用证明责任，作出对承担

证明责任的 XX 不利的推定，即推定其主张的 XX 事实不成立；

本案对 XXX 事实承担证明责任 XX 未将该事实证明到高度可能性（或者排除合理

怀疑）的证明标准，故 XXX 事实处于事实不清，法院应当依法适用证明责任，作

出对 XX 不利的推定，即推定其主张的 XXX 事实不成立；

3、证明标准：

（1）本案为一般事实，应当达到“高度可能性”的证明标准；

本案为欺诈、胁迫、恶意串通（或者口头遗嘱、或者赠与）事实，应当达到“排

除合理怀疑”的证明标准；

（2）本案为一般事实，根据现有证据，已经达到“高度可能性”标准，足以认

定。

4、XXX 是用记载的内容证明案件事实，是书证；

XXX 是用其外在形态证明案件事实，是物证；

XXX 是用录音、录像等技术手段反应的声音、图像证明案件事实，是视听资料；

XXX 是用储存在电子介质中资料证明案件事实，是电子数据；

根据《证据规定》，直接来源于电子数据的打印件或者其他可以识别、显示的输

出介质，视为电子数据的原件，故 XXX 是电子数据，是原始证据。

5、

（1）XXX 直接来源于案件事实，未经复制、转述，是原始证据；

XXX 没有直接来源于案件事实，经过了复制、转述，是传来证据；

（2）XXX 能够单独、直接证明案件事实，是直接证据；

XXX 不能单独、直接证明案件事实，是间接证据；

（3）XXX 的待证事实是 XXXX，该事实应当由 XX 承担证明责任，该证据是 XX 提

供的，故是本证（或者反证）。

6、关于证明力的判断

XXX 是国家公权力机关在职权范围内制作的公文书证，其内容应当推定为真实，

但有相反证据足以推翻的除外；

XXX 虽然与当事人有利害关系，但其依然可以作为证人（或者“其证言依然具有

证明力”）；

XXX 是与当事人有利害关系的证人，其提供的证言不能单独作为认定案件事实的

依据；

根据司法解释规定，无正当理由拒不出庭的证人提供的书面证言不得作为定案根

据，故 XXX 的书面证言不具有证明力。

法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理

和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。

五、一审程序

本案原告与案件的处理结果有法律上的利害关系，故符合起诉条件（或者有权提

起诉讼）；

本案原告与案件处理结果没有法律上的利害关系，故不符合起诉条件，同时法院

尚未受理，应当裁定不予受理（或者“同时法院已经受理，应当裁定驳回起诉”）

本案属于劳动纠纷，未经仲裁直接起诉法院不予受理；

本案存在有效仲裁协议，故不属于人民法院主管，故法院应当裁定不予受理（或

者驳回起诉）

所谓“重复起诉”是指同时满足：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结

果。

本案后诉与前诉当事人相同，都是基于 XX 法律关系，且后诉的 XX 请求与前诉相

同（或者否定前诉 XX 裁判结果），故构成重复起诉；

本案后诉与前诉当事人不同；一个基于 XX 法律关系，一个基于 XX 法律关系，诉

讼标的不同；后诉与前诉诉讼请求不同，且未再实质上否定前诉裁判结果，故不

构成重复起诉。

六、公益诉讼

根据司法解释规定，提起环境公益诉讼的主体要求满足依法在设区的市级以上人

民政府民政部门登记，专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录，

XX 组织满足以上条件，有权提起公益诉讼（或者不满足 XXX，故无权提起公益诉

讼）；

根据《消费公益诉讼司法解释》中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立

的消费者协会有权提起消费公益诉讼，故本案 XX 组织有权提起公益诉讼（或者

无权提起公益诉讼）；

根据司法解释规定，公益诉讼由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，故 XXX

和 XX 中院对本案有管辖权；

根据司法解释规定，法院受理公益诉讼案件有，其他有权参加公益诉讼的机关、

组织可以在开庭前以共同原告身份参加诉讼，故 XX 组织可以在开庭前以共同原

告身份参加诉讼；但在裁判生效后另行提起公益诉讼的，法院不予受理；

根据司法解释规定，公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为受害人另行提起

民事诉讼，故 XX 可以就自己的损失另行提起民事诉讼；

根据司法解释规定，公益诉讼中法院可以组织当事人调解（当事人可以自行和

解），达成调解（和解）协议后，应当将协议内容公告，公告期满，认为不损害

公共利益的，应当出具调解书结案；认为损害公共利益的，不予出具调解书。

本案属于环境侵权案件，应当由原告对侵权事实，损害后果承担证明责任；由被

告对于不存在因果关系以及具有法定免责事由承担证明责任。

故对于 XXX、XXX

事实应当由 XX 承担证明责任，对于 XXX、XXX 事实应当由 XX 承担证明责任。

七、第三人撤销之诉

本案生效裁定是适用特别程序作出的，根据司法解释规定，对特别程序、督促程

序、公示催告程序、破产程序等非讼程序作出的判决、裁定不能提出第三人撤销

之诉；

本案应当以 XX 为原告，XXX 为被告，XXX 为第三人，根据司法解释规定，在第三

人撤销之诉中，以起诉第三人为原告，原审原告、被告、有独三为被告，原审承

担责任的无独三为被告，原审不承担责任的无独三为第三人。

本案 XXX 可以在知道或者应当知道权利受损之日起 6 个月内向作出该生效判决的

法院提出第三人撤销之诉；根据民事诉讼法规定，本应作为有独三、无独三的人

因为不能归责于本人事由没有参加诉讼的，可以自知道或者应当知道权利受损之

日起六个月内向作出该生效判决的法院提出第三人撤销之诉；

本案 XXX 可以在知道或者应当知道权利受损之日起 6 个月内向 XXX 法院申请再

审；根据《民诉解释》422 条规定，本应作为原审共同原告、被告的人，因为不

能归责于本人事由没有参加诉讼的，可以自知道或者应当知道之日起 6 个月内依

法申请再审。

本案法院应当将第三人诉讼请求并入再审程序一并审理；根据司法解释规定，第

三人撤销之诉审理中，法院裁定再审的，原则上将第三人诉讼请求并入再审程序，

但原审当事人恶意串通，损害第三人合法权益的应当先行审理第三人撤销之诉，

而中止再审程序；将第三人诉讼请求并入再审程序的，如果适用一审的再审，应

当一并审理、判决，适用二审程序再审的，应当组织当事人调解，调解不成，发

回重审。

本案因为 XXX，法院应当适用一审程序再审，故应当将第三人诉讼请求

并入再审程序一并审理。

本案法院应当将第三人诉讼请求并入再审程序，组织当事人调解，调解不成撤销

原判，发回重审。

根据司法解释规定，第三人撤销之诉审理中，法院裁定再审的，

原则上将第三人诉讼请求并入再审程序，但原审当事人恶意串通，损害第三人合

法权益的应当先行审理第三人撤销之诉，而中止再审程序；将第三人诉讼请求并

入再审程序的，如果适用一审的再审，应当一并审理、判决，适用二审程序再审

的，应当组织当事人调解，调解不成，发回重审。

本案因为 XXX，法院应当适用

二审程序再审，故应当将第三人诉讼请求并入再审程序，组织当事人调解，调解

不成，撤销原判发回重审。

八、二审

1、XXX 提起上诉，为上诉人；XXX 为无独三，且在一审判决中不承担责任，故其

不能作为上诉人；上诉人 XXX 的上诉请求是对一审判决中其与 XX 之间的权利义

务分配有异议，故 XX 为被上诉人；上诉人 XXX 的上诉请求对一审判决中其与 XX

之间的权利义务分配无异议，故应将 XX 按照原审地位列名，为原审原告（被告、

有独三、无独三等）。

2、二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不

予审理（但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、

他人合法权益的除外）。

本案一审判决 XXX 虽然错误，但当事人并未对其提出上

诉，故二审法院对其不予审理。

3、本案属于一审判决认定事实错误（或者适用法律错误），故二审法院应当依

法改判、撤销、变更；

本案属于一审程序错误，故二审法院应当依法撤销原判，发回一审法院重审；

4、重审法院应当另行组成合议庭，适用一审程序重新审理；重新审理中应当追

加 XX 为共同原告（被告）。

5、本案一审遗漏当事人 XXX，故二审法院可以组织当事人调解，调解不成，撤

销原一审判决，发回一审法院重审；

本案一审遗漏 XXX 诉讼请求，故二审法院可以组织当事人调解，调解不成，撤销

原一审判决，发回一审法院重审；

本案当事人在二审中新增 XXX 诉讼请求（被告在二审中提出反诉），二审法院可

以组织当事人调解，调解不成，告知当事人另行起诉；但当事人同意二审法院一

并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理并作出判决。

九、再审

本案当事人应当向 XXX 法院申请再审；根据民诉法规定申请再审应当向上一级法

院提出，但一方人数众多或者双方都是公民的案件当事人可以选择向作出生效判

决的法院申请；本案不存在一方人数众多或者双方都是公民的情形，故应当向上

一级法院提出申请；（或者本案双方都是公民，故当事人可以选择向上一级法院

或者原审法院申请再审）。

本案当事人不能直接向检察院申请检察建议或者抗诉，因为当事人只能在法院驳

回当事人再审申请、法院逾期未对再审申请作出裁定或者认为再审判决、裁定有

明显错误的情形下向检察院提出检察建议或者抗诉；

本案应当适用一审程序重新审理，因为本案终审判决为一审作出，且不存在提审，

故应当适用一审程序重新审理；

本案应当适用二审程序重新审理，因为本案终审判决为基层法院作出，当事人向

中院申请再审，因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院重新审理，故本

案应当由中院提审，故适用二审程序重新审理；

本案适用二审程序重新审理，对于原一审遗漏的 XX 诉讼请求（或者 XX 当事人），

法院可以组织当事人调解，调解不成，撤销原一审、二审判决，发回原一审法院

重新审理。

对于当事人新增的 XXX 请求（或者被告提出的反诉），再审法院应当不与审理。

根据司法解释规定，再审以原审范围为限当事人超出原审范围增加、变更的诉讼

请求不属于再审范围。

十、执行

1、本案当事人应当向 XXX 法院申请执行；根据民诉法规定，生效的判决、裁定、

调解书应当由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行；（或者生效

的仲裁裁决书应当由被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院执行）。

2、根据司法解释（《执行和解规定》）规定，在执行中当事人达成和解协议，

经执行员记入笔录，双方当事人签字、盖章的，法院可以裁定中止执行，权利人

可以申请解除查封、扣押、冻结：

和解协议履行完毕的，法院做执行结案处理，

义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请法院恢复对原生效法律文书的

执行，也可以就和解协议提起诉讼；

3、本案被执行人作为自然人（或者其他组织）不能清偿债务，可以对其进行参

与分配。

参与分配需要满足如下条件：

1、被执行人是自然人或者其他组织；2.

有多个申请人对该被申请人享有到期债权，且申请人已经取得执行依据；3.被执

行人的财产不足以清偿所有债权；4.债权人的债权为金钱债权或者已经转化为金

钱请求权的债权；5.参与分配在执行程序开始后，被执行人的财产执行完毕前。

4、本案当事人（利害关系人）认为法院执行行为违反法律规定，可以提出对执

行行为的异议，对法院裁定不服的，可以向上一级法院申请复议一次。

5、关于案外人对执行标的的异议、第三人撤销之诉、再审的问题

看清楚判什么、执行什么、异议什么

分析

（1）判决是否侵犯案外人权利，如果侵犯了，可以提出第三人撤销之诉，

未侵犯则不能提出第三人撤销之诉；

（2）执行是否侵犯案外人权利，如果侵犯

了，可以提出案外人执行标的的异议，未侵犯则不能提出案外人对执行标的的异

议。

（判钱—执行房—异议房）本案案外人 XX 对执行标的主张权利，可以提出案外

人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的应当裁定中止执行，认为异议不

成立的，裁定驳回。

本案属于与原生效裁判无关，对法院裁定不服的应当另行起

诉，即执行异议之诉。

法院裁定中止执行的，申请人 XX 提起许可执行之诉，以

案外人 XX 为被告，被执行人 XX 反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。

法

院裁定驳回的，案外人 XX 提起案外人异议之诉，以申请人 XX 为被告，被执行

XX 反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。

对于执行异议之诉，法院适用

一审普通程序审理，由案外人 XX 对其对执行标的享有足以阻碍执行的权利承担

证明责任。

（判房—执行房—异议房）

本案判决侵犯案外人 XX 权利，案外人 XX 可以直接向作出生效裁判的法院提出第

三人撤销之诉，法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的判决撤销、改

变原判决，认为诉讼请求不成立的判决驳回，当事人对该判决不服的，可以上诉；

本案执行侵犯案外人 XX 权利，案外人 XX 可以提出案外人对执行标的的异议，法

院审查认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。

本案属于

原生效裁判确有错误，可以对原生效法律文书申请再审。

在此种情形下，案外人认为原判决错误侵犯其权利可以通过再审或者第三人撤销

之诉改变生效判决，但二者不能同时进行。

根据司法解释规定（《民诉解释》303

条），如果第三人提起撤销之诉后，该第三人可以提出案外人对执行标的的异议，

法院审查异议成立的裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回，第三人不服该

裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

如果案外人提

出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，案外人该裁定不服，认

为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当依法申请再审，而不

能提出第三人撤销之诉。

6、在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织合并、分立的，申请人可以申

请变更、追加合并、分立后的法人或者其他组织为被执行人；对该裁定不服的，

可以向上一级法院申请复议；

在执行中，作为被执行人的个人独资企业不能清偿债务的，申请人可以申请变更、

追加投资人为被执行人；对该裁定不服的，可以向上一级法院申请复议；

在执行中，作为被执行人的合伙企业不能清偿债务的，申请人可以申请变更追加、

变更普通合伙人为被执行人，对该裁定不服的可以向上一级法院申请复议；申请

人可以申请追加、变更未足额出资或者抽逃出资的有限合伙人为被执行人，对该

裁定不服的，可以另行起诉；

在执行中，作为被执行人的法人不能清偿债务的，申请人可以申请未足额出资或

者抽头出资的股东为被执行人，对该裁定不服的，可以另行起诉；

在执行中，作为被执行人的一人有限责任公司不能清偿债务的，若股东不能证明

自身财产独立于公司财产，申请人可以申请追加、变更该股东为被执行人，对该

裁定不服的，可以另行起诉。