担保型买卖合同研究定稿资料.docx
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担保型买卖合同研究定稿资料
四川省高等教育自学考试法律(D030106)专业
毕业论文
论文题目试论担保型买卖合同
指导老师XXX
学生姓名XX
准考证号XXXXXXX
2016年8月20日
担保型买卖合同研究
专业:
法律(D030106)
学生:
XX指导教师:
XXX
摘要:
我国的司法实践中目前存在着以买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式,借贷关系的当事人或其关系人在借贷合同之外再签订一份买卖合同,口头约定如不能按期偿还借款,则执行买卖合同,将买卖合同的标的物转让给出借方,以房屋抵债。
在民间借贷活动当中,此类担保型买卖合同所引发的纠纷也日渐增多。
这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致,应当确认这种习惯法上的非典型担保物权,并对其进行规范,使其能够更好地为经济发展服务,为企业的融资进行担保,以发挥其应有的作用。
本文通过对此类担保型买卖合同的本质及其效力进行研究,对此类担保型买卖合同做一个探讨与还原。
关键词:
担保型买卖合同;后让与担保;非典型担保物权
ABSTRACT
NowadaysinpracticeChina'sjudiciaiyexsistsanewguaranteemodalitywhichareusingthesalescontracttoguaranteethecontractofloan.Partiesorotherprivieswhohavethecreditrealationshipwillsignanextrasalescontractwhentheysignthecontractofloan.Theyreachedaverbalagreementthatiftheborrowerscannotpaythebillontime,thelenderswillcarryoutthesalescontractwhentheborrowershouldtransferthepossessionwhichthesalescontractlinedout,sloventbytheirhouse.Intheinformalcreditactivities,thedisputebythiskindofgaranteesalescontractisincreasingdaybyday.Theprocessofthisnewguaranteeformofmaterialrightanditsbackgrandanddevelopmentarealmostthesame,Thisnon-typicalguaranteeformofmaterialrightshouldbeconfirmedandregulatedtomakesureitservestheeconomybettterandplaysitsownrolelikesecuringthecorporatefinance.Thisarticleisaimedforbystudyingthenatureandpotencyofthiskindofguaranteesalescontracttomakeadiscussionandrestoreofit.
KeyWords:
GuaranteeSalesContract,TansferandGuarantee,Non-typicalGuaranteeFormofMaterialRight.
试论担保型买卖合同
(提纲)
一、提出问题
(一)案情简介(朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案;广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案)
(二)争议焦点(两个相似案件判决结论截然相反,两个不同判决的争议焦点及相关法律制度分析)
1.以预售商品房形式体现的担保型买卖合同是否违反《物权法》第186条关于流押的禁止性规定;
2.此类担保型买卖合同是否发生效力;
3.认定担保型买卖合同的有效性是否突破了“物权法定”原则。
二、实践中的担保型买卖合同
(一)担保型买卖合同的本质
(二)担保型买卖合同的内容
(三)担保型买卖合同的生效
1.担保型买卖合同的意思表示
2.担保型买卖合同的成立与生效
(四)买卖型担保的实现方式
三、担保型买卖合同的性质
(一)担保型买卖合同担保是物的担保还是债的担保
(二)担保型买卖合同担保属于何种物的担保
四、担保型买卖合同的法律规制与司法实践
(一)担保型买卖合同与流质契约的关系
(二)担保型买卖合同与物权法定原则的关系
(三)担保型买卖合同与附条件买卖合同的比较
(四)担保型买卖合同担保与让与担保的比较
结语
目录
引言6
一、提出问题6
(一)案情简介6
(二)争议焦点7
二、实践中的担保型买卖合同8
(一)担保型买卖合同的本质8
(二)担保型买卖合同的内容9
(三)担保型买卖合同的生效9
(四)担保型买卖合同的实现方式10
三、担保型买卖合同的性质11
(一)担保型买卖合同担保是物的担保还是债的担保11
(二)担保型买卖合同担保属于何种物的担保11
四、担保型买卖合同的法律规制与司法实践12
(一)担保型买卖合同与流质契约的关系12
(二)担保型买卖合同与物权法定原则的关系13
(三)担保型买卖合同与附条件买卖合同的比较13
(四)担保型买卖合同担保与让与担保的比较13
结语14
参考文献14
致谢词15
引言
近年来,随着经济下行压力的不断增大,各类经济主体融资难度剧增,以签订买卖合同形式为债权提供担保为代表的新型融资担保方式应运而生。
此类新型担保形式中,债权人与债务人订立债权债务合同的同时,也与债务人本人或第三人订立买卖合同,约定如债务人未能按期偿还债务,则履行买卖合同,以买卖价款抵偿债务,如果债务按期偿还,则买卖合同不予履行。
现实生活中,此类非典型担保形式正被广泛应用,而我国现行的担保立法和物权法对该领域几乎没有涉及,这种担保方式在实践中引发的经济纠纷,在审判实践中存在较大争议。
因此,探讨当事人之间签订的买卖合同是否属于买卖型借款担保关系,借款担保合同是否有效,债权人是否可以据此清偿债权,清偿方式如何等具体问题颇具意义,且十分必要。
一、提出问题
(一)案情简介
案件一:
朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
2007年1月25日,朱俊芳与嘉和泰公司签订14套目标商铺的《商品房买卖合同》,并于同日办理了销售备案登记手续,嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。
2007年1月26日,双方签订《借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。
嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳,抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票”,“如到期偿还借款,则将抵押手续(合同、发票、收据)退回,到期不能偿还,将以该抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项。
”
该借款到期后未能偿还,朱俊芳诉至法院,请求确认《商品房买卖合同》有效,判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。
原再审认定借款协议担保无效,驳回原告诉求,一二审法院则认定合同应受保护,支持原告的诉请。
最高法认为:
当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系,两份协议属并立又有联系,即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保,同时,借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件,即借款到期借款人不能偿还借款的,履行商品房买卖合同。
但是,两份协议没有约定,借款到期不能偿还,朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权,而必须通过履行商品房买卖合同实现;而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件,并不违反法律、法规的强制性规定。
故两份合同均应有效。
并以(2011)民提字第344号判决(以下称“判决一”)撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。
案件二:
广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案
2007年6月27日,杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》,嘉美公司将其开发的总价款为340万元的嘉美商业中心一层的53间商品房出售给杨伟鹏。
该合同签订当日,杨伟鹏向嘉美公司支付了购房款340万元,嘉美公司向杨伟鹏开出了《销售不动产统一发票》,但该发票由嘉美公司持有。
次日,双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。
截止2019年9月,嘉美公司未按约定交付房屋。
杨伟鹏诉至法院,请求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效,判令嘉美公司交付房屋并支付违约金372300元(计算到2009年9月1日),并由嘉美公司承担诉讼费用。
嘉美公司答辩称:
双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系,双方之间实际上是民间借贷关系,商品房买卖合同只是民间借贷关系中的担保环节。
一二审法院均支持了原告诉请。
最高法再审认为:
结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产发票原件、不能说明支付款项性质等事实,应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。
双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。
既然属于担保,就应适用物权法有关禁止流押的原则,也就是说在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。
最终最高法以再审(2013)民提字第135号判决(以下称判决二),驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。
(二)争议焦点
笔者认为,两份结论相反的判决的争议焦点主要围绕三点:
1.以预售商品房形式体现的担保型买卖合同是否违反《物权法》第186条关于流押的禁止性规定?
物权法第186条规定:
“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
”
一种观念认为,类似于两份判决里的担保型买卖合同,与标准意义的“流押(质)”有着显著区别。
主要表现在:
债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为,而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为,该“其他的原因行为”不是取得物权的直接原因。
既然不属于“流押(质)”,那就不违法法律禁止性规定,合同当然有效。
最高法判决一的判决中体现了这一点。
而另一种观念认为,在本案交易模式下,债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值,且由于预售登记的存在,债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值,房地产买卖合同事实上达到了“流押(质)”契约的效果,有违强制性规定。
最高法判决二强调“既然属于担保,应遵循物权法有关禁止流质的原则”与此思路是一致的。
2.此类担保型买卖合同效力如何?
两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼,但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保,即担保型买卖合同。
该类订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见,学者杨立新教授称之为“后让与担保”。
判决一关注债务未能履行时,债权人并不能直接获得物的所有权,只是依据合同取得债权,物权效力的发生与否依赖于合同履行情况,故不属于流押(质)条款,排除了流押(质)条款的法律禁止性规定,合同双方意思表示真实,合同要件齐备,自然合法;判决二强调“禁止流押(质)条款”是物权法的原则性规定,对非典型担保亦应适用,该做法变相实现了流押,自应认定为无效。
3.认定担保型买卖合同的有效性是否突破了“物权法定”原则?
本案的交易模式中,担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。
两份判决的案情中,商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记,尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力,但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定,买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力,债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。
即,尽管只是合同担保,但债权人可以结合行政管理手段,避免标的物被转让,实现准担保物权的效果。
这种“准担保物权”是否有违物权法定这一物权法的基本原则?
最高法判决一直接认定买卖合同有效,判决继续履行买卖合同,有待商榷。
笔者针对前文案例所反映的此类担保型买卖合同纠纷涉及主要争议问题,从实践中的担保型买卖合同以及其本质和效力等方面入手,进行简要论述,以期对这一非典型担保合同进行深层次的探究。
二、实践中的担保型买卖合同
(一)担保型买卖合同的本质
担保型买卖合同究其实质,是双方预先约定如到期不能清偿债务则以物抵债,其在民法概念体系中的定位应是代物清偿预约。
所谓代物清偿,是指债权人受领他种给付来代替原定给付,从而使原来的债务关系归于消灭的合同。
通俗地说,代物清偿就是以物抵债。
若当事人约定,债务人不履行债务时,债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿者,是为代物清偿之预约。
代物清偿预约就是预先约定,如届期不履行债务,则以物抵债。
其有两个特点:
第一、代物清偿预约成立于债务清偿期届至之前;第二、代物清偿预约以债务不履行为停止条件。
担保型买卖合同不因其有买卖合同的外形而改变性质,完全符合代物清偿预约的本质特征,应属于代物清偿预约。
(二)担保型买卖合同的内容
目前发生的担保型买卖合同均采取商品房预售合同的标准合同形式,此类合同应当具有以下内容:
(1)担保型买卖合同的当事人,包括担保的设定人、担保权人的姓名或者名称以及住所。
(2)被担保债权的种类、性质及担保的数额。
(3)担保标的物(或者权利)的名称、种类、数量、状况和处所等,特别应当注明担保标的物是不动产还是动产。
担保型买卖合同的设定人(即债务人或者第三人)应当以其享有的动产或者不动产以及其他财产权利为限,设定担保。
对于不属于自己的财产或者财产权利,不能设定后让与担保。
(4)担保标的物(或者权利)的评价。
(5)担保标的物(或者权利)的占有、管领、收益以及有关费用的负担。
(6)担保权的期限。
(7)被担保债权不能实现时,担保设定人应当将担保标的物的物权转移给担保权人。
(8)担保物权消灭的条件。
《物权法》第172条第1款的内容是:
“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
”让与担保物权的消灭条件。
(9)当事人解决争议的方式。
(10)双方当事人约定的其他事项。
(三)担保型买卖合同的生效
1.担保型买卖合同的意思表示
担保型买卖合同是名为买卖合同,实为转移买卖合同标的物所有权的方式清偿债务,其意思表示是否真实,主要看是否存在通谋虚伪表示的情形。
所谓通谋虚伪表示,是指表意人与相对人相互串通作出与内心真实意思不符的虚假意思表示,实践中主要表现为相互串通缔结的虚假合同。
通谋虚伪的意思表示无效,但如果通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的,适用关于该其他法律行为的规定。
分析担保型买卖合同是否属于通谋虚伪表示,必须区别作为物权变动原因的买卖合同的意思与作为物权变动结果的所有权转移的意思,分别进行考察。
在担保型买卖合同中,如不存在欺诈、胁迫、乘人之危等因素,则双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思应该是真实的,但双方关于引起该物权变动之原因(买卖合同)的意思是不真实的,引起该物权变动的真实原因是以物抵债的约定,而非买卖合同。
从卖方的角度看,其真实意思是如不能按期还债,则把房屋“抵给你”,而不是“卖给你”;从买方的角度,其并没有支付价款的意思。
双方没有买卖的意思,只有以物抵债的意思。
同意此种学说的观点据此认为担保型买卖合同存在通谋虚伪表示,应属无效。
对于让与担保来说,也存在通谋虚伪表示的嫌疑。
然而现有论说大多没有严格区分让与担保中所有权转移的意思与作为其外形的买卖合同的意思,往往是笼统地说让与担保并非通谋虚伪表示,而普遍认为让与担保合同有效。
因此,笔者认为,对于担保型买卖合同的意思表示也应如此界定,司法实践中亦应当有此考量。
2.担保型买卖合同的订立
由于对担保型买卖合同订立形式和生效要件没有成文的法律规定,实践中,当事人之间订立担保型买卖合同形式往往欠规范,有的仅书面订立借款合同,口头订立担保合同,发生纠纷时通常是原告以被告因买卖合同违约而提起诉讼,被告却辩称合同性质为担保合同而抗辩。
笔者认为,因买卖型担保合同涉及标的物通常为商品房,与普通买卖合同存在明显不同,为保护交易安全,避免纠纷,担保型买卖合同应为书面形式订立的要式合同。
不论合同名为买卖合同或是担保合同,均应在合同条款中将担保(买卖)标的、担保权实现方式、违约责任等事项予以明确。
确需单独签订买卖和担保两份合同时,合同双方因对两份合涉及同标进行明确,同时担保权实现、清偿方式等事项要逐一明确,也可以在买卖合同中明确该合同为担保合同之补充条款,反之亦然。
值得注意的是,担保型买卖合同应满足合同法第五十二条关于合同效力的规定,标的物不应为法律禁止转让之物。
标的物不应局限于不动产,也可以是双方认可其价值的动产,具体标的物可以参照我国物权法对于抵押物的规定。
3.担保型买卖合同的生效
担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。
但是本文论述之担保型买卖合同涉及标的物通常为商品房,商品房买卖合同只有经登记备案后才具有法律效力,于是便衍生出一个个问题,担保型买卖合同是否需经过特殊程序才具有法律效力?
笔者认为,目前我国担保型买卖合同相关制度尚处于摸索建设阶段,对于此类合同签订、生效尚无具体、明确的明文规定,从维护交易安全、保障债权、减少纠纷的角度考量,应鼓励公示行为,甚至可以规定双方当事人在签订担保型买卖合同时须经公式方可生效,对于以不动产为标的的担保合同,例如商品房买卖合同,商品房预售登记可以作为公示形式。
(四)担保型买卖合同的实现方式
买卖型担保的实现,即债务人届时不能清偿债务时,债权人如何实现担保权。
目前理论和实践上有清算型和非清算型两种观点。
清算型又分为处分清算型和归属清算型两种,前者需要担保权人对标的物变价受偿,后者则是担保权人直接获得标的物所有权,但亦须对标的物进行估价,如果标的物价值超出被担保债权范围,则担保权人须向担保人交还超出价款。
如果不足,担保人还应支付差价。
非清算型是指标的物直接归担保权人所有,双方债权债务关系归于消灭。
笔者认为,本文论述之担保型买卖合同基本都是以房屋买卖的形式来担保民间借贷,而供担保之房屋的价值与借款本息相比普遍要高出许多,有的甚至高出数倍,若债务人届时不能清偿债务时,直接将标的物(供担保之房屋)直接判归担保权人,显然是极不公平的,在情感上也让人难以接受。
因此将非清算型作为担保型买卖合同的实现方式显然是不妥的。
通过担保型买卖合同来实现担保权的一大优势是避免了标的物折价方式的繁琐,节约了交易成本。
但而作为一种担保制度,又要防止标的物价值与债权的不均衡从而使一方获得暴利。
因此,是采取处分清算型还是归属清算型的方式,应贯彻两个原则:
一是尊重当事人意思表示,避免对标的物折价手续的麻烦;二是体现让与担保的担保权实质,防止暴利行为。
此外,为了切实保障双方合法权益,维持良好的市场秩序,笔者认为,应将清算义务作为双方的法定义务。
具体操作中还应注意以下几个问题:
一是相应税费承担的问题。
履行清算义务前提下,如果双方均同意以物抵偿,对于税费承担,合同有约定的从其约定,未进行约定的,应按照买卖合同的规定,应由债务人承担相应税费。
二是应对市场价格变动的问题。
经过清算,标的物价值超出被担保债权时,应按照抵押权的实现方式处理,双方可以协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款予以受偿,剩余价款返还担保人;对于价款下跌的情况,则在折价、拍卖、变卖受偿后,再由担保人补偿差价;三是多重担保受偿的问题。
由于未经公示的担保权不具有对抗效力,可参照物权法对于抵押权清偿顺序的规定,“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”,即对各担保权按照债权比例清偿,既体现相互之间的平等地位,也体现了未经登记的担保权具有不完全物权的特征。
三、担保型买卖合同的性质
欲更深层次的认识担保型买卖合同,健全相关法律制度,首先要对担保型买卖合同的性质进行准确的界定。
(一)担保型买卖合同担保是物的担保还是债的担保
要界定担保型买卖合同的性质,首先必须要明确担保型买卖合同是物的担保还是债的担保。
有观点认为,当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行,因而这一担保性质是债的担保。
从形式上看,对借贷合同发生担保作用的,确实是商品房买卖合同。
商品房买卖合同的买受人(即借款合同的出借人)依据该合同享有债权,如果借贷合同的借款人(商品房买卖合同的出卖人)能够及时清偿债务,出借人享有的商品房买卖合同的债权就消灭,商品房买卖合同就不再履行。
但是从实质上看,虽然当事人通过订立买卖合同,但是根据合同约定的内容,如果债务不能如期履行,则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权,可见,真正对债权发生担保作用的不是债权,而是买卖合同的标的物(即商品房)。
从这个意义上观察,商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保,并不是债权担保,而是不动产所有权的担保。
因此可以确定,用商品房买卖合同设置的担保是物保,而不是债权的担保,更不是人保。
(二)担保型买卖合同担保属于何种物的担保
在物的担保中,法律规定的方式有抵押、质押和留置,《物权法》没有明确规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。
那么,用商品房买卖合同担保借贷合同债权的担保属于其中的哪一种形式的物担保呢?
不妨用排除法来界定担保型买卖合同担保属于何种物的担保。
首先,用商品房买卖合同设置担保,并不存在将房屋抵押给债权人的行为,也没有办理抵押登记的程序,因此肯定不属于抵押权担保;用商品房买卖合同设置担保,由于没有基于某种法律关系而实际占有商品房,不存在适用质押和留置权的基础条件,因此不是质押和留置权担保;用商品房买卖合同进行担保,与优先权完全不相干,因此也不是优先权担保;因为不存在所有权保留的情形,因而也不是所有权保留。
那么,是否属于让与担保呢?
何为让与担保?
通常说的让与担保是指,是指债务人(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之权利移转给债权人,在债务履行完毕后,标的物的整体权利又回归于担保人;在债务届时未能得到清偿时,债权人有就担保物优先受偿的权利。
前文所述案例中,两个案件双方当事人签订商品房买卖合同、办理备案登记等行为均是以所有权转移为手段实现债权担保之目的,这符合让与担保这一权利转移性担保的要件,但较之让与担保,仅是转移所有权先后次序的区别,据此,杨立新教授将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”。
综上,笔者认为本文论述这一非典型性担保,具备了让与担保的构成要件,应将之归于物权担保中的让与担保之列,同时也为了与让与担保区别开来,将之称为“后让与担保”最为准确。
四、担保型买卖合同的法律规制与司法实践
(一)担保型买卖合同与流质契约的关系
流质契约(FluidityContract)又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同。
我国物权法第一百八十六条、第二百一十一条明文禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保约款,即在债务清偿期前,当事人关于“届期不履行债务,则担保物归债权人所有”的流担保约款系我国法律禁止的无效约定。
对于担保型买卖合同与流质契约的关系。
一种观点认为,从本质上看,担保型买卖和流质清偿都属于代物清偿,应与流质契约“同等对待”,其次,法律之所以禁止流担保约款,就是因其
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