法律的历史类型.docx

法律的历史类型.docx

《法律的历史类型.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律的历史类型.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法律的历史类型

外国法制史第三章法的现象的历史类型

第一节法的现象历史类型的概念

一、马克思主义经典作家的基本看法

法的现象的历史类型，是对法的现象发展过程的历史阶段或形态所作的划分。

综观马克思主义经典作家对法的历史类型划分的理论，可以发现，马克思、恩格斯对法的现象的历史运动模式或形态，曾经从不同角度作过分析。

（一）第一种角度

作品：

《黑格尔法哲学批判》

视角：

立足于欧洲的历史，侧重于从个人与国家之间的统一性的角度，分析人类政治法律史的逻辑进展。

主要观点：

1.在古代奴隶制社会，只有自由民是法律关系的主体，广大被压迫奴隶被当作非人看待，只是“会说话的工具”，是任意买卖的“物”。

奴隶制国家乃是自由市民的真正的私人的公共之物，政治国家是市民的生活和意志的真正的惟一内容。

因而，自由市民与国家之间有着“实体性统一”。

但由于自由市民只是社会中的少数人，因此，这种实体性的统一只是一种片面的统一。

2.在中世纪，国家变成贵族等级的特权物，政治法律制度就是私有财产制度，其特点是现实的二元论，即国家与一般个人的分离是赤裸裸的，因此，“中世纪是人类史上的动物时期，是人类动物学。

”

3.近代资本主义社会形成了人的普遍本质与国家各种政治要素的“虚假的再统一”，即在形式上宣告国家是人民普遍理性的代表者，“它使人的实物本质，即某种仅仅是外在的、物质的内容脱离了人，它不认为人的内容是人的真正现实。

”

4.因此，未来社会的历史任务“就是要使政治国家返回实在世界”，恢复国家与个人之间真正的实体性统一。

这种统一的原则是人的自由，它的形式是“民主制”

（二）第二种角度

作品：

《德意志意识形态》

视角：

基于欧洲历史，从生产力与生产关系的矛盾运动出发，区分了人类文明社会几种本质不同的社会形态以及与之相适应的法律类型，描述法律历史类型更替的发展规律。

基本观点：

指出人类社会经历了“部落所有制”社会、“古代公社所有制和国家所有制”时代、“封建的或等级的所有制”时代、资本主义的“纯粹所有制”时代，并将实现社会主义的无产阶级统治，确认“作为个性的个人”的存在。

在马克思、恩格斯看来，第一种所有制即“部落所有制”时期，由于没有阶级、没有国家，从而也就没有法律。

而后的几个历史时代由于有了阶级和国家，都有相应类型的法律与之相适应，并具体描述了各个历史时代的法的阶级本性和社会法权关系的特征。

（三）第三种角度

作品：

《资本论》及其手稿

视角：

始终围绕着社会经济关系与人的价值、地位之间的相互关联这一主线来考察法的现象的历史运动。

主要观点：

个人在生产上和需要上的差别，形成了商品经济赖以产生的基本条件，并由此促进了交换关系的建构，推动了商品经济的发展。

商品经济的发展使人得到了全面发展，为更高的社会生产方式的建立和商品经济的消亡创造了条件。

商品经济的历史运动伴随着文明社会法律关系的深刻嬗变，形成了人类历史的三大形态：

“人的依赖关系”（起初完全是自然发生的），是最初的社会形态。

在这种形态下，人的生产能力只是在狭隘的范围内和孤立的地点上发展着；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态。

在这种状态下，才形成普遍的社会物质交换、全面的关系、多方面的需求以及全面的能力体系；建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三阶段。

第二阶段要为第三阶段创造条件”。

与这三种社会形态相适应，必然形成三种不同的社会法权关系模式和法律形态。

二、划分法的现象历史类型的依据

1.马克思主义经典作家三种理论的基本价值

在不同时期马克思关于法的现象历史演进模式的阐发，是有特定意味的：

《黑格尔法哲学批判》揭示了文明社会法的现象演变的政治特征及其意义；

《德意志意识形态》提出了以社会基本矛盾运动为主导线索的法的现象历史变迁的基本模式；

《资本论》及其手稿从社会人类学的高度，概括了文明社会法的现象的演化规律，把法权关系同社会主体的价值地位内在地联系起来考察。

这表明马克思法的现象历史类型理论有一个不断发展和逐步升华的过程。

因之，我们在探讨法的现象的历史类型的过程中，应当全面而系统地把握马克思主义经典作家在不同时期的思想及其发展轨迹。

2.最为科学的划分标准

在现代市场经济条件下，有必要紧扣不同社会经济关系的法权特征，重新界定法的现象发展的历史类型的概念，确立法的现象发展的历史类型划分的标准，以深化我们的认识。

基于此，我们认为，法的现象发展的历史类型，是指人们依据社会法的现象所赖以建立的社会经济结构以及在其基础上所形成的人与人之间关系的特有模式，而对法律发展过程中的历史阶段所作的一种基本划分。

因此，法的现象的历史类型可以划分为：

以人对人的依赖关系为基础的法律类型；

以人对物的依赖关系为基础的法律类型；

以人的自由发展为基础的法律类型。

以人对人的依赖关系为基础的法律是前资本主义社会的法律形态，与自然经济的社会经济形态相适应；

以人对物的依赖关系为基础的法律类型，与以资本主义私有制为基础的商品经济形态相适应；

建立在现代社会主义市场经济基础上的法律类型，既具有以人对物的依赖关系为基础的一些法律特征，又开始具有以人的自由发展为基础的法律类型的一些特征。

第二节人的依赖关系时代的法现象

一、社会基础特征

1）在经济上以自然经济为基础。

经济关系和社会财富的分配既受到大小共同体的强制约束，又呈现出等级特权和人身强制关系。

2）在政治上国家权力私人人格化，或表现为君主专制统治，形成家国一体的经济和人身支配，或表现为特权阶级的等级分割，并与财产的等级分配和人身强制相适应。

3）在社会组织形式以各种自然或半自然的社会共同体为基础，靠人身依附和等级特权关系来维系。

二、法律类型的特征

法律形态所注重的是社会等级和人身依附，法的核心要素不是权利本位而是义务本位和权力本位，法律以确认等级依附关系为基本价值目标

（一）身份法

“身份’’是指一个人从其出生的家族所产生的社会“权力和特权”或者“人格状态”。

梅因指出：

“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。

”因此，我们“把‘身份’这个名词用来仅仅表示一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态。

”

身份法规定了“在人出生时就无可改变地确定了一个人的社会地位”，并根据这种身份地位来确定他在法律上的权利和义务。

一个人如果出生贵族或者在家族关系中处于长辈的地位，则他就享有较高的社会地位，从而在法律上享有较多的权利，承担较少的法律义务和责任；相反，如果他的父母是奴隶，则他终身为奴，就是会说话的工具，不可能成为法律上的主体；在家族关系中，如果他的辈分较低，则社会地位也就低，法律上的权利就少，义务和责任也就较多。

在以人与人的依赖关系为基础的社会中，由于生产力发展水平较低，人们尚未脱掉同其他人的自然血缘关系联系的脐带，血缘亲属关系在社会关系中占有十分重要的地位。

（二）等级特权法

以人身依附和等级特权为特征的身份社会的社会关系结构，必然要求在法律上公开确认不同社会主体在法律上的不平等地位，依据人的身份，在配置法律权利义务时坚持不平等对待的原则。

在西方，它主要表现为法律明确规定领主与封臣、贵族与平民、庄园主与农奴、不同宗教、家庭内部等关系的不平等；

在印度，主要表现为婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗不同种姓之间的等级差别；

在中国，则主要表现为官民不平等，士、农、工、商不同职业之间的不平等，以及宗族内部不同辈分的人之间不平等。

实际上，这种等级特权关系体现在社会的各个领域，如我国元代就公开将人分为一官、二吏、三僧、四道、五医、六工、七匠、八娼、九儒、十丐十个等级；达到一定地位的官吏可以占田、免税，政治上可以当官（九品中正之类）；在法律适用方面，贵族高官可以免罪或减轻、从轻处罚（如八议制度等）；法律规定，卑贱不得告尊长，贵族官吏与平民涉讼可以不出庭，贵族犯普通刑事罪不受刑讯拘系等。

总之，以人对人的依赖关系为基础的法律类型，从立法到法律适用，从实体法到程序法都贯彻了人身依附关系和社会等级关系的要求，是典型的特权法与等级法。

法律确认的人格为等级性依附人格：

特权人格－卑贱人格。

（三）义务本位和权力本位的法

在前资本主义社会，赋予社会主体行为自由的权利性规范处于次要地位，大量的法律规范表现为繁多的禁忌和作为义务，并构成法律的核心内容；与义务相比，权利无足轻重，远不如义务重要。

在这样的法律类型的作用和影响下，人们“不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐”。

与义务本位相联系的是“权力本位”，即在权力与法律的关系中，法律依附于权力，是权力主体用来控制民众的政治工具。

掌权者利用手中的权力可以任意剥夺人民的法律权利，对“官”的追求成为人们最重要的人生目标。

因之，现代宪政观念和控制权力的行政法观念无从发生，而官制法和刑法却非常发达。

（四）法律在社会调整体系中的地位较低

在不同的社会中，由于社会秩序的内在本性不同，法律在社会调整体系中的地位也不同。

前资本主义的社会结构和文化指向必然要求社会调整体系具有两个特点：

一是在社会调整中贯彻义务本位和权力本位，牺牲个人利益，以此获得道德认识和道德情感的平衡和满足；二是依靠内心的道德强制力来左右人们的行为，即以某种空洞的、抽象掉个人利益的合理性的“人类集体”的遁词来掩盖理论的苍白和玄学的诡辩。

显然，最符合这种社会文化要求的不是法律，而是宗教和道德。

“在11世纪以前的西欧各民族中，法律不是作为一种独特的调整体系或一种独特的思想体系而存在……与此类似，教会的法律在很大程度上渗透了教会的生活——渗透了它的权力结构和神学、它的道德戒律、它的礼拜仪式，并且它主要还是地方的、局部的和习惯性的，而不是集中的和制定性的。

”

在中国，以儒教为代表的道德伦理规范成为社会调控的最重要的手段，法律成为伦理道德的附属品，是实现道德要求的附加手段，以“德主法辅”和“以礼统法”为表征的泛道德主义，构成传统法文化的典型特征。

（五）法律形式化程度较低，法律还没有与其他社会调整体系相分离，呈现出“混合法”的特质

在西欧，“无论在俗界还是在教界，法律都没有完全与社会控制的其他过程相分离，也没有与其他类型的知识形态相分离。

完整的世俗法并没有从一般部落习惯、地方习惯和封建习惯中，或者从王室和皇室的一般习惯中发掘出来。

’’

在中国，从西汉到清末的两千年，是中国传统法律文化最重要的发展时期，“在法律思想领域形成了最突出的特点：

‘法礼合治’。

即维护中央集权的君主专制国家的‘法’和维护宗法家族秩序的‘礼’两者合而为一。

在法律实践上，是“成文法”与“判例法”相结合，形成“混合法”的法律样式。

”

三、古希腊罗马社会的例外

“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现”。

“以至于后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改”——恩格斯

罗马私法是商品生产者社会的第一个世界性法律。

——马克思

罗马法是私有制为基础的法律的最完备形式，“它也包含了资本主义时期的大多数法权关系”。

“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉追求的东西，都已经有了现成的了”。

——马克思

四、西欧中世纪城市市民社会的例外

罗马法的复兴、城市法、商法、海商法

早期宪政秩序

【参考书：

1.哈罗德.J.伯尔曼：

《法律与革命——西方法律传统的形成》

版本一：

中国大百科全书出版社1993年版。

版本二：

法律出版社2008年版

2.哈罗德.J.伯尔曼：

《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》

法律出版社2008年版。

】

第三节建立在物的依赖关系之上的

人的独立性阶段的法现象

一、社会基础特征

（一）这种法律类型的经济基础是高度发达的商品经济

人与人之间的社会关系主要以普遍的商品货币交换的物化形态出现，人们主要通过物与物的交换关系而彼此发生关系。

因此商品交换关系是该法律类型最深刻的社会基础，其法权关系的主要表现如下。

1．商品交换的实质是商品所有者自身的交换，即劳动的交换，是商品所有者之间的“共同一致”的意志关系，这种意志表示一致的行为是通过契约实现的。

“这种具有契约形式的法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。

这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。

”因此，商品经济是契约经济。

2．明确和发达的产权，是商品经济得以存在和迅速发展的第一个前提，是资本主义一切社会制度的基础。

“在这里，人们彼此只是作为商品的代表即商品所有者而存在……人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着的。

”因之，近现代法律形态的本质要素是作为明确产权的法律表现的财产权利。

3．商品交换是平等主体之间合理的经济运作行为。

在交换过程中，交换主体中的任何一方并不是用暴力去占有对方的商品，而是互相承认对方是把自己的意志渗透到商品中去的平等的人，不是通过暴力或欺诈，而是通过自己财产的让渡去换取别人的具有同样价值的财产。

因此，“商品是天生的平等派”，商品经济是一种平等性经济，这种平等的实质乃是等价交换。

4．商品经济是自由经济，其自由的实质乃是交换自由。

作为意志关系的一种特殊表现形式，商品交换乃是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系，内蕴着交换主体对自己的行为进行选择的自由，并能够自由地表达自己的交换意愿。

5．对个人利益的最大化追求是商品经济的内在动力，承认个人利益追求的正当性、合法性和神圣性是基于商品经济关系的必然选择。

马克思指出：

“边沁!

因为双方只顾自己。

使他们连在一起并发生关系的惟一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益。

正因为人人只顾自己，谁也不管别人，所以大家都是在事物的预定的和谐下，或者说，在全能的神的保佑下，完成着互惠互利、共同有益、全体有利的事业。

”因此，商品经济乃是利益型经济。

（二）商品经济的发展导致社会结构发生深刻变化，形成了市民社会与政治国家相对分离和二元对立的格局

一方面，私人领域独立存在，促使私人等级的政治性质日益丧失，私人等级与以普遍物为其本身活动目的的政治国家成为对立面而脱离政治国家的存在。

另一方面，近代的政治革命加速了政治国家与市民社会分离的进程。

它消除了市民社会的政治性质，打碎了前近代社会旧的市民社会直接具有的政治性质，改变了社会生活的机能和条件同时就是政治的条件和机制的状况，摧毁了一切封建的等级和特权“。

把国家事务提升到人民的事务，把政治国家确定为普遍的事务，即真实的国家。

它消灭了中世纪社会等级与政治等级的同构现象，使社会等级失去了政治的性质和功能。

因之，近代社会等级即市民阶级的形成，恰恰是政治国家与市民社会分离的基础和表现。

市民社会和政治国家之间的分离，使整个近代西方世界发生了深刻的变化，进而形成了一系列影响深远的历史性后果。

第一，市民社会与政治国家的分离，使市民社会摆脱了政治国家的桎梏，使之迅速扩张和发展。

同时，市民社会是个人私利的战场也导致了私人等级和普遍等级之间的紧张关系，导致了私人权利对国家权力的相对优势及其与国家权力之间的尖锐对立。

第二，庞大的官僚政治系统的建立。

市民社会与政治国家的分离，也为国家制度的发展创造了条件，官僚政治系统的建立就是国家制度发展的结果和表征，进而形成了近代官僚政治系统的形式主义、崇拜权威的例行公事、一切按成规、成见和传统办事的知识原则、思想方法和运作机制。

马克思认为，“黑格尔从‘国家’和‘市民社会’之间、‘特殊利益’和‘自在自为的普遍物’之间的分离出发，而官僚政治的基础的确就是这种分离。

”

第三，加剧了政府和市民社会之间的对抗。

市民社会是以自愿和自治为原则的，为了实现个人、等级和利益集团的特殊利益的结合。

而市民社会与政治国家的分离，造成了以意志至上为原则的庞大的官僚体制，而这个体制具有影响和参与市民社会的内部生活的内在冲动，力图造成“国家的市民社会”——自为的官僚集团。

这样就势必加剧市民社会与政治国家的矛盾和冲突，使两者尖锐对立。

第四，催生了公共国家和代议制民主，公民对国家的共同参与。

市民社会与政治国家在近代的分离，还造就了代议制或代表制这一近代民主政治的运行模式。

相对于等级制来说，“代表制迈进了一大步，因为它是现代国家状况的公开的、真实的、彻底的表现。

它是一个公开的矛盾。

”这就是说，代表制反映现代社会中政治国家与市民社会公开分离的基本事实，它是建立在以彻底实现了的个人主义原则为特征的现代市民社会基础之上的。

因此，这种代表制是抽象国家范围内的“民主制”，是单个的人作为一切人来参与一般国家事务的讨论和决定。

第五，在市民社会与国家的相对分离的基础上，公民在市民社会平等交往和自愿结社，形成发达的非国家公共领域。

二、立法的基本要求体现在若干法律原则：

明晰的私人产权保护

契约自由原则私法：

市场经济秩序和平等交往秩序

人权保护

公共国家和代议制民主

多元权力主体的分立和制衡公法：

民主宪政秩序

约束行政官僚体系

三、法律的主要特征

有如下八个基本特征：

1.对社会主体的平等保护。

法律面前人人平等，自主平等的人格。

2.重视产权保护

3.维护契约自由。

4.强调保护人权。

5.确认国家的民主宪政秩序。

人民主权、法治、权力制约权力、权利制约权力

6.权利本位。

法律确认：

平等的权利－义务关系，受公民权利制约的权力－义务关系。

7.法律在社会调整体系中居于核心地位。

8.法律形式部门化、专门化。