宽严相济刑事司法政策的实务研究2.docx
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宽严相济刑事司法政策的实务研究2
中共江西省委党校在职研究生
毕业论文
题目宽严相济刑事司法政策若干问题研究
姓名王伟
导师魏春明
专业法学
年级97研
(1)
摘要
刑事政策,反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所持有的态度,以及刑事犯罪在社会不同发展阶段对社会发展所带来的不同影响。
刑事政策的制定体现了国家抵制不同刑事犯罪的不同态度,是控制犯罪与缓解社会矛盾的有力手段。
刑事司法政策,反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所采取的刑事政策,是对国家刑事政策的具体反映。
刑事政策相对于司法政策来讲是静态的,是国家所采用的预防、打击、控制犯罪的方针、政策、措施等态度的表现形式;而刑事司法政策相对于刑事政策而言则是司法机关为了达到预防、打击、控制犯罪而在刑事司法的各个阶段根据刑事政策做出选择、判断与适用的动态规则,是比较刑事政策更为具体的考量。
刑事司法政策调整更加贴近于对于刑事政策的适用,将抽象、概括的刑事政策具体化了,成为实现刑事政策的具体手段,必须符合并体现刑事政策,是刑事政策的具体体现。
2006年10月《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出,树立社会主义法治理念,实施宽严相济刑事司法。
2006年12月,最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法的若干意见》(以下简称《意见》)出台,对宽严相济刑事司法的指导思想、原则、适用对象、条件、工作机制和办案方式作出较为明确的规定。
这是,我国社会进入全面转型时期,面临犯罪的高发期,正确处理好改革、发展和稳定的关系,所作出的刑事政策上的重大调整。
在构建和谐社会的语境下,有着积极的意义。
综合目前研究的情况,笔者认为,对宽严相济司法政策的研究存在以下主要问题:
第一,研究的主体主要是刑法学界,刑事诉讼法学界介入少。
第二,研究内容主要是实体问题,程序问题较少涉及。
而宽严相济司法政策的贯彻落实不单需要实体的规制,也需要从程序上规范。
第三,主要侧重于对涵义、改革措施的研究,对司法实践中如何把握“宽”与“严”的度缺少实证分析,对司法实践的指导意义不强。
第四,主要研究了法律和制度以及刑事政策对司法实践的影响,忽略了执法者本身对司法政策的潜在影响。
本文结合基层检察院执法办案的情况,研究宽严相济刑事司法政策在司法实践中运行的具体状况和遇到的一些实际问题,以期提出方案解决问题。
目前,宽严相济刑事司法政策基本上是一个司法实践中的较为笼统的原则,缺乏指导性和可操作性。
在是否适用和如何适用上,没有明确的要求,主要依靠司法人员的主观裁量。
在很大程度上,宽严相济刑事司法政策的适用赋予了公检法三机关更大的权力,如何在公权力的运行和公平正义中找到平衡点,是不可回避的问题。
至少权力的公益性在运行中被掺入不适当的利益因素、执法者的理念、立法上的不完善等因素在某种程序上影响了宽严相济刑事司法政策的适用,需要引起重视。
同时从刑事司法实践上看,在罚金刑适用、刑事和解实践以及侦查、逮捕、起诉等环节出现的问题确实受到上述因素的影响。
目前,宽严相济刑事司法政策还仅仅是一项刑事政策,不是一项刑事法律,与刑事法律比较存在以下不足:
一是刑事法律由立法机关制定,刑事政策由党和政府制定。
将宽严相济刑事司法政策上升为刑事法律,其合法性的根据更扎实,更容易被公民接受。
二是刑事法律具有更强的稳定性,而刑事政策缺乏具体的规范和稳定性,可能随形势变化而更改。
三是刑事法律是司法机关执法办案的依据,而刑事政策不能直接作为司法人员裁判的依据,是否执行宽严相济刑事司法政策没有强制性。
四是刑事政策法律化可以防止权力公益性的变异。
在法治社会,公共利益是最高的法律。
立法者、行政人员、司法官都要受其约束。
将宽严相济刑事司法政策予以立法确定,并建构相应的机制才是克服适用中的随意性的根本途径。
综上所述,将宽严相济刑事司法政策的有关措施通过刑事立法予以明文规定,有助于更好的实现这项政策。
宽严相济的涵义主要是针对犯罪的不同情况,区别对待。
因而,刑事立法完善这项政策并不是一味的趋宽,也不是单纯的趋严,而应当是,该宽则宽,该严则严,有宽有严,宽严适度。
对职务犯罪应当从严立法,死刑应当长期保留,无期徒刑应真正成为终身监禁刑,扩大相对不起诉的范围,确立暂缓起诉制度等应作为刑事立法完善宽严相济刑事司法政策的重要内容。
刑事和解有利于实现更广泛的正义,实现被害人与犯罪人的归复,节省司法资源,增强公众对刑事实践认同,从而促进社会和谐,确有通过刑事立法予以确立的必要。
可通过刑事立法确认刑事和解制度下列内容:
取消被害人的公诉参与权,确立以刑事损害赔偿为中心的刑事和解制度;将刑事和解的范围扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年犯罪案件,并且应当在侦查终结之后由检察官或法官提出刑事和解;把被害人是否谅解、犯罪人是否赔偿或是否致力于赔偿作为起诉、审判、刑罚执行中对其进行实体处理的法定情节,刑事和解协议具有特殊的法律效力,一旦犯罪人不自觉履行协议,犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行,违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。
关键词:
宽严相济;刑事司法政策;刑事和解
目录
0.引言1
0.1研究的背景与问题的提出
0.2国内外相关研究及文献综述
0.3论文基本思路与框架
1.宽严相济刑事司法政策的渊源和价值2
1.1刑事政策与刑事司法政策2
1.2我国刑事政策的简要历史回顾4
1.3宽严相济刑事司法政策的确立和意义5
1.3.1宽严相济刑事司法政策是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的延续
5
1.3.2宽严相济是在社会转型新形势下刑事政策的反思与调整5
2.宽严相济刑事司法政策的实务若干研究7
2.1影响宽严相济刑事司法政策的若干问题应然分析7
2.1.1权力的公益性7
2.1.2执法者的理念7
2.1.3立法上的不完善8
2.2宽严相济刑事司法政策实践中一些问题的实证分析8
2.2.1从酌定情节的运用,看政策对必减、得减区分的消弭8
2.2.2从罚金刑的适用视角,看政策运行中存在的问题8
2.2.3从检察机关权利运行情况,看政策在检察环节的适用现状10
3.完善宽严相济刑事司法政策的建议14
3.1通过刑事立法完善宽严相济刑事司法政策相关措施的必要性14
3.2通过刑事立法完善宽严相济刑事司法政策的建议14
3.2.1从严的刑事立法14
3.2.2从宽的刑事立法16
3.3通过刑事立法确立刑事和解制度的建议19
3.3.1刑事和解制度法定化的必要性19
3.3.2确立刑事和解制度的建议20
4结论
参考文献15
0.引言
0.1研究的背景与问题的提出
刑事政策反映一个国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所持有的态度,以及刑事犯罪在社会不同发展阶段对社会发展所带来的不同影响。
刑事政策的制定体现了国家抵制不同刑事犯罪的不同态度,是控制犯罪与缓解社会矛盾的有力手段。
刑事司法政策,反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所采取的刑事政策,是对国家刑事政策的具体反映。
实施宽严相济的刑事司法政策,是我国长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论,是发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明的必然选择,是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求。
党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确要求:
“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推行社会矫正”。
正确贯彻宽严相济的刑事政策,更好地为构建社会主义和谐社会服务,是当前刑事司法工作中的重大课题。
基于此,笔者选择这一课题进行研究,希望对宽严相济的刑事政策的理论探讨和贯彻落实有所裨益。
0.2国内外相关研究及文献综述
中国刑法学界对刑事政策进行了长时间的研究,并在当下呈现出旺盛的研究势头,出版了数部专门研究刑事政策的著作和百余篇相关论文,体现出刑法学界对刑事政策研究的关注和思考。
目前,就“刑事政策”主题所作的研究主要内容包括:
一是刑事政策的基本问题研究,如刑事政策的定义、刑事政策的西方理论、刑事政策的价值追求等。
二是刑事政策的发展趋势研究,如和谐社会中倡导“宽严相济”的刑事政策、“轻轻重重”的刑事政策、国家反应与社会反应相结合的二元刑事政策等。
三是刑事政策的热点问题研究,如死刑问题的刑事政策、“严打”的刑事政策、刑事和解制度等。
目前,宽严相济刑事司法政策研究的问题主要有,宽严相济司法政策的提出背景、意义、涵义、制度、贯彻的具体措施等等。
中国人民大学法学院高铭暄教授认为,宽严相济的涵义就是:
针对犯罪的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严就严,有宽有严,宽严适度,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到“宽严相济,罚当其罪”。
并论证了该政策与酌定量刑情节的密切关系及其适用。
北京大学法学院教授陈兴良分析了宽严相济司法政策的出台背景,分别对“宽”、“严”、“济”作了实证分析,提出了刑罚结构合理调整、推行社区矫正、采用刑事和解等贯彻落实的具体措施。
北京师范大学法学院刑法专业博士研究生郭健梳理了西方刑事政策的流变,勾勒出“轻轻重重”两级化刑事政策,阐述了两级化刑事政策的具体体现,认为在宽严相济刑事政策导向下,中国刑事法需进行诸如较大幅度减少死刑的罪名、扩大相对不起诉的适用、更广泛适用范围缓刑等改革。
湖南师范大学法学院副教授邓文莉认为,在宽严相济司法政策的视野下,我国的刑法制度存在刑罚结构整体趋重、死刑配置不合理、罚金刑虚设等问题,并提出了具体的改革设想。
0.3论文基本思路与框架
综合目前研究的情况,笔者认为,对宽严相济司法政策的研究存在以下主要问题:
第一,研究的主体主要是刑法学界,刑事诉讼法学界介入少。
第二,研究内容主要是实体问题,程序问题较少涉及。
而宽严相济司法政策的贯彻落实不单需要实体的规制,也需要从程序上规范。
第三,主要侧重于对涵义、改革措施的研究,对司法实践中如何把握“宽”与“严”的度缺少实证分析,对司法实践的指导意义不强。
第四,主要研究了法律和制度以及刑事政策对司法实践的影响,忽略了执法者本身对司法政策的潜在影响。
本文将结合基层检察院执法办案的情况,研究宽严相济刑事司法政策在司法实践中运行的具体状况和遇到的一些实际问题,以期提出方案解决问题。
1宽严相济刑事司法政策的渊源和价值
1.1刑事政策与刑事司法政策
德国学者费尔巴哈被认为是最早在其著作中使用“刑事政策”(Kriminalpolitik)一词的,他认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总合,是‘立法国家的智慧’。
”“立法国家”的概念起源于德国行政法学者的使用,它所强调的是立法权对于国家行政权、司法权的有效控制,因此,强调“立法国家的智慧”,其实是强调立法权对于刑事政策的主导,费尔巴哈对刑事政策的界定属于狭义的刑事政策概念。
与费尔巴哈同时期的德国刑法学家克兰斯洛德认为:
“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。
”这个概念更加明确地将立法者作为刑事政策的制定者加以明确,也是狭义的刑事政策的概念。
将刑事政策的制定者定位于“立法国家”、“立法者”,在今天看来显然过窄,但这是与刑事政策最初是作为刑法的指导观念和思想而存在,因而限于刑事立法政策的背景联系在一起的。
法国著名的刑事政策学家马克·安塞尔认为:
“刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪、保护‘高尚公民’(更确切一点说)时所作的选择。
”这种观点将刑事政策定义为一种选择,而做出这种选择的主体立法者与司法者,相对于狭义的刑事政策概念,它确定了司法权在刑事政策中的地位与作用,可以认为是一种广义的刑事政策概念。
而这种广义的刑事政策概念至今仍被法国的刑事政策学者所采纳,如米海依尔·戴尔玛斯一马蒂认为:
“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论与实践。
这两个定义虽然都是从广义上来界定刑事政策,但是,前者突出了立法权与司法权的选择,而后者则突出了社会整体对于社会形势进行控制的理论与实践,较前者从更宽的范围对于刑事政策的界定。
在英美等国,过去鲜有刑事政策的定义,甚至“刑事政策”一词也是在二战以后才渐有使用的,而且至今并不普遍。
但这并不是说,在这些国家就不存在刑事政策的研究。
近年来英美国家以刑事政策冠名的著作开始增多,并出现了对刑事政策的界定,如,安德鲁·卢瑟福分别在其于1996年与1997年出版的两本著作中,对刑事政策做出了类似的界定,并强调指出“‘刑事政策’可以将‘刑罚政策’和‘刑事司法’归入其中,但决不限于此,他还包括对个人权利和对犯罪预防(或者确切一点说,对减少犯罪)的关注。
”由此可以看出,安德鲁·卢瑟福所阐述的刑事政策涵盖了从立法、司法、到执法三个阶段,囊括了三项内容,即刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策等更为广阔的内涵。
我国学者马克昌先生主编的《中国刑事政策学》认为,我国的刑事政策“是指中国共产党和人民民主政权,为了预防犯罪,减少犯罪,以至消灭犯罪,以马列主义、毛泽东思想为指导,根据我国的国情和一定时期的形势,而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。
”杨春洗先生主编的《刑事政策论》认为:
“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。
”“我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚和预防犯罪,依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的,对犯罪行为和犯罪人,区别不同情况,运用刑罚或其他处遇手段的行动准则和方略。
”我国学者的这两个概念具有一定的一致性,但是,后者却存在着一定的局限性,首先是将犯罪人作为直接对象,是与无罪推定相抵触的,如果今日仍对刑事政策作如此解释,那也就无疑是限制了刑事政策的适用范围。
“犯罪人”只能是经法院判决之后所确定无疑犯了所控罪行的犯罪行为实施者,也就是说将刑事政策仅仅是作为了适用刑罚并实现刑罚预防目的的手段与措施,这样的概念已不再符合当前的社会发展对法治的要求。
何秉松先生主编的《刑事政策学》认为:
“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。
”由此可见,刑事政策应当是由国家权力机关为适应犯罪实际状况和趋势而制定或认可,并通行于全国的,以预防犯罪、打击犯罪、控制犯罪为目的,运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策的总和,包括刑事立法政策和刑事司法政策。
尽管学者对于刑事政策概念的认识存在着一定的歧义,但有一点是比较一致的,即刑事政策的概念包含了刑事司法政策的概念,刑事司法政策是刑事政策的一部分,是刑事政策在刑事司法中的具体体现。
刑事司法政策主要是指除了刑事立法政策之外的,由司法机关打击犯罪、惩罚犯罪,预防、控制犯罪态势所适用的,以国家法律为依据的一系列方针、政策、措施的总和。
“所谓的司法政策,是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施”。
刑事立法政策是制定刑事法律所依据的方针、措施、政策的总和;刑事司法政策则是适用刑事法律所依据的方针、政策、措施的总和。
刑事政策是根据社会发展要求及刑事犯罪态势,以刑事法律为依据,由国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和;刑事司法政策则是根据国家刑事政策,以刑事政策、法律为依据,由国家权力机关却又不限于国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和。
刑事政策的执行包括国家立法机关与刑事司法机关;而刑事司法政策的执行与适用主要是以刑事司法机关为主体。
刑事政策,反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所持有的态度,以及刑事犯罪在社会不同发展阶段对社会发展所带来的不同影响。
刑事政策的制定体现了国家抵制不同刑事犯罪的不同态度,是控制犯罪与缓解社会矛盾的有力手段。
刑事司法政策,反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所采取的刑事政策,是对国家刑事政策的具体反映。
刑事政策相对于司法政策来讲是静态的,是国家所采用的预防、打击、控制犯罪的方针、政策、措施等态度的表现形式;而刑事司法政策相对于刑事政策而言则是司法机关为了达到预防、打击、控制犯罪而在刑事司法的各个阶段根据刑事政策做出选择、判断与适用的动态规则,是比较刑事政策更为具体的考量。
刑事司法政策调整更加贴近于对于刑事政策的适用,将抽象、概括的刑事政策具体化了,成为实现刑事政策的具体手段,必须符合并体现刑事政策,是刑事政策的具体体现。
无论从预防犯罪、惩罚犯罪,还是从司法救济的角度,司法机关要在构建和谐社会的进程中发挥重要作用,离不开对刑事司法政策的调整。
法律在制定时已经确定了既定的价值目标,随着社会的发展、刑事犯罪态势的变化,既定的价值目标可能会发生一定的改变,而法律所具有的相对稳定性决定了司法机关在执法的过程中不可能通过及时改变法律来实现改变了的价值目标,司法机关只能是通过调整刑事司法政策来适应这一改变,实现或者接近新的目标。
刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系,恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。
构建和谐社会的政策对于刑事司法政策提出了更高的要求,刑事司法不能仅以打击犯罪、预防犯罪、控制犯罪作为不变的刑事司法价值目标,更应当在刑事司法过程中强调和谐社会的构建,将和谐社会的构建融入到刑事司法的过程之中。
1.2我国刑事政策的简要历史回顾
1979年,我国颁布了《刑法》,学界一般认为这是一部基本上较为轻缓的刑法,惩办与宽大相结合的刑事政策在这部法律中也有所体现。
20世纪80年代,随着经济建设的大规模开展,国家进入改革开放的历史时期。
在新的形势下,犯罪态势出现新的态势,刑事犯罪日益严重,确保经济持续和社会成为刑事政策的主导方向。
在这种背景下,1983年9月2日,全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安犯罪份子的决定》,至此,“严打”刑事政策正式形成。
继1983年“严打”斗争后,1996年、2001年相继开展了规模较大的“严打”战役和多次专项斗争,“严打”斗争先后持续了近20年。
“严打”期间,司法人员将从重曲解为多判、重判,使刑罚普遍偏重。
司法实践中,“从快”被片面理解,以至于随意简化程序,背离侦诉分离、控审分离原则,降低证明标准,搞疑罪从有等等。
在立法层面上,1979年刑法涉及死刑的罪名仅仅28个,而“严打”政策推行后,立法机关不断对1979年刑法进行修改、补充,死刑罪名越来越多,截止1997年刑法修改前,死刑罪名达到80个。
1997年刑法使死刑的使用范围较之于1979年刑法而言大大扩大,死刑罪名达到68个。
可以说,在实施严打斗争的过程中,我国刑事政策已步入重刑化的轨道。
1.3宽严相济刑事司法政策的确立和意义
2006年10月《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出,树立社会主义法治理念,实施宽严相济刑事司法。
2006年12月,最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法的若干意见》(以下简称《意见》)出台,对宽严相济刑事司法的指导思想、原则、适用对象、条件、工作机制和办案方式作出较为明确的规定。
这是,我国社会进入全面转型时期,面临犯罪的高发期,正确处理好改革、发展和稳定的关系,所作出的刑事政策上的重大调整。
在构建和谐社会的语境下,有着积极的意义:
1.3.1宽严相济刑事司法政策是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的延续
“惩办与宽大相结合”的刑事政策源于我国革命战争时期名,为适应对敌斗争的需要,毛泽东提出了“惩办与宽大相结合”的对敌斗争策略。
1956年这一策略被正式定型为“惩办与宽大相结合”的政策以后,这一政策逐步成为过我国最基本、最重要的刑事政策之一。
1979年《刑法》第一条规定,我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定,以基本法的形式明确了这一刑事司法政策。
之后的司法实践使其在内涵上已经包含了宽严相济的思想。
1.3.2宽严相济是在社会转型新形势下刑事政策的反思与调整
三次“严打”斗争和高压政策的实施并没有实现社会治安“根本”好转的目标。
近年来,犯罪类型和手段更为复杂,黑恶势力犯罪、团伙犯罪、严重暴力犯罪等不稳定因素在一定领域加剧严重。
这说明,“严打”不可能对所有的犯罪有效,也不能从根本上制止犯罪的增加。
对严打政策的反思得到的基本结论是,不应当以报复的敌对态度对待犯罪人,刑事政策应当有利于化解矛盾,缓和社会冲突,使犯罪人回归社会。
宽严相济刑事司法的提出,反映的就是这样一种思维的转变。
1.3.3宽严相济刑事司法政策充分体现了刑法的谦抑、宽容精神,可以最大限度减少社会对抗和不和谐因素
谦抑、宽容和人道是今日刑事法治的灵魂和精神,在构建社会主义和谐社会的新时期,更是要大力提倡刑法的谦抑和宽容的基本理念。
宽严相济刑事司法政策更关注刑罚的轻缓化和刑事和解,这将有利于化解社会矛盾、减少对抗、增加和谐因素,有利于及时救济被害人,有利于对轻微犯罪人的教育、挽救,节约并合理配置司法资源。
1.4宽严相济刑事司法政策的基本含义
宽严相济的思想在我国源远流长。
《周礼、秋官、大司寇》中即有:
“刑轻国,有轻典,刑常国,用中典;刑乱国,用重典”。
《左传》中记载,郑国子产执政,采取“宽猛相济的政策。
对比做法,孔子曾予以高度评价:
宽以济猛,猛以济宽,政事以和”。
此后的《唐律疏议》及其他一些立法文献中都有类似记载。
当前,学界对宽严相济的刑事司法政策的解读主要包含三个层面的内容:
1.4.1宽大、宽缓和宽容
宽严相济的“宽”意味着该轻而轻,该重而轻。
该轻而轻,是罪刑均衡原则的题中之义,也合乎刑法公正的要求。
对于那些较为轻微的犯罪,本来就应当处以较为轻缓的刑罚。
该重而轻,是指所犯罪行较重,但被告人具有坦白、自首或者主动立功等法定和酌定情节的,法律上予以宽容,在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。
该重而轻,体现了刑法对于犯罪人感化,对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。
1.4.2严格、严厉和严肃
严格是指法网严密,有罪必罚。
严厉是指刑罚苛厉,从重惩处。
严肃是指司法活动循法而治,不徇私情。
储槐植教授曾经指出四种刑罚模式;严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。
严而不厉是指法网严密,刑罚却并不苛厉。
厉而不严则是指刑罚苛厉,法网却并不严密。
显然,我们应当追求的是严而不厉,摈弃厉而不严。
例如,十个人犯罪,每个人都受到刑罚处理,只要每个人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。
但如果只有五个人受到刑罚处罚,另五个人逍遥法外,那么为维持同等水平的刑罚威慑力,对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。
换言之,逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。
这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉,而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。
因此,宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神,但我们更应当强调的是严格。
即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理,该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。
1.4.3以宽济严、以严济宽、宽严有度、宽严审势
以宽济严,也就是通过宽以体现严;以严济宽,也就是通过严以体现宽。
刑罚的宽与严是相对而言的,例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理;但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。
正因为宽严具有相对性,没有宽则没有严,没有严也就没有宽,所以才能以宽济严、以严济宽。
所谓宽严有度,是指保持宽严之间的平衡:
宽,不能宽大无边;严、不能严厉无比。
宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的,而应当根据一定的形势及时进行调整,要因时而宜、因地而宜、因法而宜,该宽时一定要宽,该严时一定要严。
2.贯彻宽严相济刑事司法政策存在的主要问题
2.1影响宽严相济刑事司法政策的若干问题应然分析
目前,宽严相济刑事司法政策基本上是一个司法实践中的较为笼统的原
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