建设工程法规及相关知识学习笔记.docx
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建设工程法规及相关知识学习笔记
建造师相关管理制度
(一)重点内容解析
1.注册管理
(1)通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书并按《注册建造师管理规定》注册,取得注册建造师注册执业证书和执业印章,才能以注册建造师名义执业,担任施工单位项目负责人及从事施工管理相关活动。
(2)建造师的注册分为初始注册、延续注册、变更注册和增项注册四类。
初始注册证书与执业印章有效期为3年。
延续注册的,注册证书与执业印章有效期也为3年。
变更注册的,变更注册后的注册证书与执业印章仍延续原注册有效期。
(3)多专业注册的注册建造师,其中一个专业注册期满仍需以该专业继续执业和以其他专业执业的,应当及时办理续期注册。
因变更注册申报不及时影响注册建造师执业,导致工程项目出现损失的,由注册建造师所在聘用企业承担责任,并作为不良行为记入企业信用档案。
(4)注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证,由注册建造师本人保管、使用。
2.执业管理
(1)一级注册建造师可在全国范围内以一级注册建造师名义执业。
通过二级建造师资格考核认定,或参加全国统考取得二级建造师资格证书并经注册的人员,可在全国范围内以二级注册建造师名义执业。
大中型工程项目施工负责人必须由本专业注册建造师担任,其中大型工程项目负责人必须由本专业一级注册建造师担任。
(2)建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件,应当由注册建造师签字并加盖执业印章。
(3)建造师不得有的行为主要有:
不按图施工;使用不合格的建筑材料、设备及构配件;同时在两个或两个以上的企业受聘并执业;未变更注册单位,在另一家企业从事执业活动;所负责工程未办理竣工验收或移交手续前,变更注册到另一个企业。
法律体系
(一)重点内容解析
1.法律体系
(1)宪法及宪法相关法
宪法是国家的根本大法,
宪法相关法有:
《组织法》、《选举法》、《国籍法》、《民族区域自治法》、立法法、授权法等法律
(2)民法商法
民法:
规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
如:
合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等。
商法:
调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
如:
公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。
(3)经济法
调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
如:
建筑法、招标投标法、反不当竞争法、税法等。
(4)行政法
调整行政主体与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
如行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法等。
(5)劳动法和社会保障法
调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。
如:
劳动法、社会保障法、安全生产法、消防法。
(6)自然资源与环境保护法
自然资源法:
土地管理法、节约能源法
环境保护法:
环境保护法、环境影响评价法、噪声污染防治法等。
(7)刑法
(8)诉讼法
规范诉讼程序的法律的总称。
如民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、律师法、法官法、检察官法等。
2.法的形式(制定法形式)
宪法:
由全国人大制定的具有最高效力的根本法。
法律:
由全国人大制定颁布的规范性法律文件。
行政法规:
由国务院制定的规范性文件的总称,如:
《建设工程质量管理条例》。
地方性法规、自治条例和单行条例:
地方人大制定,如《北京市建筑市场管理条例》。
部门规章:
各部委制定的规范性文件统称,如《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》等。
地方规章:
由地方人民政府制定规范性文件,如《重庆市建设工程造价管理规定》等。
国际条约。
3.法的效力层级
(1)基本规则
宪法至上,上位法优于下位法;法律仅次于宪法而高于其他法的形式。
行政法规仅次于宪法和法律,高于地方性法规和部门规章,地方性法规高于本级和下级地方政府规章,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。
(2)特殊规则
法律之间:
全国人大常委会裁决。
行政法规之间:
国务院裁决。
同一机关的新旧规定不一致:
由制定机关裁决。
地方性法规与部门规章之间不一致:
国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
1、无权代理的法律后果(追认、拒绝、催告、撤销)
2、委托代理的终止:
代理期限届满或代理事务完成;
被代理人取消委托或代理人辞去委托;
代理人死亡或丧失民事行为能力;
作为被代理人或代理人的法人组织终止。
法定代理或指定代理的终止:
被代理人或代理人死亡;
代理人丧失民事行为能力;
被代理人取得或恢复民事行为能力;
指定代理的人民法院或指定单位取消指定;
由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。
3、委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
代理人为处理代理事务,为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
4、债的发生根据:
在当事人之间因产生了合同法律关系,就产生了合同之债;侵权,是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为;无因管理,是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务,也没有受到他人委托,自觉为他人管理事务或提供服务;不当得利,是指没有法律上或者合同上的依据,有损于他人利益而自身取得利益的行为。
5、侵权责任后果:
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
6、著作权的归属问题:
职务作品:
未主要利用单位条件的:
著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用,作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
主要利用单位条件的:
作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。
7、著作权的保护期:
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期,为50年。
8、专利权限的期限:
发明20年,实用新型和外观设计10年,均自申请日起计算。
注意和商标相区别,注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。
9、查引起诉讼时效期间、诉讼时效中断和中止的概念:
在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
10、保证方式:
一般保证和连带责任保证。
一般保证:
是指当事人在保证合同中约定,当债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。
连带保证:
是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式
连带保证:
既可以,也可以,不能拒绝,但可以追偿
对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证。
保证期间:
保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间内合同变更:
债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让;
应当取得保证人书面同意:
债权人许可债务人转让债务的,债权人与债务人协议变更主合同的。
建设工程施工常用的保证种类:
施工投标保证金;施工合同履约保证金;工程款支付担保等。
民法
(一)重点内容解析
1.民事法律体系及民事法律行为
(1)掌握完全民事行为能力人和限制民事行为能力人的规定:
完全民事行为能力人:
18周岁以上或16周岁以上不满18周岁的公民,但以自己的劳动收
入为主要生活来源的。
限制民事行为能力人:
10岁以上(含10岁)
注意:
限制民事行为能力人的知识点与后面的可变更、可撤销合同紧密相连。
(2)民事法律行为的成立要件
要件:
行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力;
行为人意思表示真实;
行为内容合法;
行为形式合法。
注意:
建设工程合同应当采用书面形式。
可见,订立建设工程合同属于要式行为。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方
已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
2.代理制度
(1)代理的法律特征和主要种类
概念:
指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后
果由该被代理人承担的法律制度。
法律特征:
代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;
代理人应该以被代理人的名义实施代理行为;
代理行为必须是具有法律意义的行为;
代理行为的法律后果归属于被代理人。
种类:
委托代理:
基于授权而产生
法定代理:
根据法律的直接规定而产生
指定代理:
根据人民法院或有关机关的指定而产生
(2)代理行为的终止
委托代理的终止:
代理期限届满或代理事务完成;
被代理人取消委托或代理人辞去委托;
代理人死亡或丧失民事行为能力;
作为被代理人或代理人的法人组织终止。
法定代理或指定代理的终止:
被代理人或代理人死亡;
代理人丧失民事行为能力;
被代理人取得或恢复民事行为能力;
指定代理的人民法院或指定单位取消指定;
由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
(3)代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
无权代理:
形式:
自始XX、超越代理权、代理权已终止
后果:
被代理人的追认权、被代理人的拒绝权、相对人的催告权、善意相对人的撤销权
被代理人追认,则由被代理人承担法律后果;不予追认的,对被代理人不发生效力,由行为人承担后果。
表见代理:
行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同;
相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
知他人以本人名义实施民事行为不作否认的视为同意
责任承担:
授权不明确的:
被代理人承担民事责任,代理人负连带责任;
无权代理:
经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任;
第三人故意行为:
第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为的,由第三人和行为人负连带责任;
代理人不履行职责:
代理人承担民事责任。
串通的,由代理人和第三人负连带责任;
代理事项违法:
知道违法未反对的,被代理人和代理人负连带责任;
转托他人代理:
征得被代理人同意,否则代理人自负。
3.财产权制度
(1)债的发生根据
合同、侵权、无因管理和不当得利。
侵权行为的责任承担:
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
(2)知识产权
知识产权包括著作权、专利权、商标权。
授予专利的条件:
授予发明和实用新型专利权的条件:
新颖性、创造性和实用性;授予外观设计专利权的条件:
新颖性、富有美感和适于工业应用。
专利权的期限:
发明专利权的期限为20年。
实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。
自申请日起计算。
专利的申请:
收到专利申请文件之日为申请日,申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。
注册商标的续展、转让:
有效期为10年,自核准注册之日起计算。
注册商标可以无数次提出续展申请,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册,他组织享有。
委托作品:
著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确的,著作权属于受托人。
著作权的保护期:
署名权、修改权、保护作品完整权:
保护期不受限制
发表权、使用权和获得报酬权:
50年
4.诉讼时效制度
(1)诉讼时效期间的种类
普通诉讼时效:
2年
短期诉讼时效:
1年
身体受到伤害要求赔偿的;
延付或拒付租金的;
出售质量不合格的商品未声明的;
寄存财物被丢失或损毁的。
特殊诉讼时效:
由特别法规定
国际货物买卖合同和技术进出口合同:
4年
海上货物运输向承运人要求赔偿:
1年
权利的最长保护期限:
不超过20年
(2)诉讼的中止——暂停
最后六个月内;
不可抗力;
中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
(3)诉讼的中断——清零重来
提起诉讼(仲裁)、债权人提出要求或者债务人同意履行义务;
从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
物权和担保
(一)重点内容解析
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同被确认无效后,债务人、
担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法》规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
1.保证
签订:
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
不能成为保证人:
国家机关(但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外);
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;
企业法人的分支机构、职能部门。
保证方式:
一般保证:
是指当事人在保证合同中约定,当债务人不履行债务时,由保证人承担保证
责任的保证方式。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任.
连带保证:
是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式
既可以,也可以,不能拒绝,但可以追偿.
对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证。
保证期间:
保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间内合同变更:
债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让;
应当取得保证人书面同意:
债权人许可债务人转让债务的,债权人与债务人协议变更主合同的。
建设工程施工常用的保证种类:
施工投标保证金;施工合同履约保证金;工程款支付担保等。
2.抵押
概念:
债务人或第三人不转移对财产的占有。
抵押物:
下列财产可以作为抵押物:
抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;
抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;
抵押人依法承包经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
依法可以抵押的其他财产。
下列财产不得抵押:
土地所有权;
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
所有权、使用权不明或者有争议的财产;
依法被查封、扣押、监管的财产;
依法不得抵押的其他财产;
当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
注:
在建工程可以作为抵押物,但应办理登记手续,抵押权自登记时设立。
抵押权对第三人的效力:
对买受人的效力:
按规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
对承租人的效力:
订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响;抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
转让已办理登记的抵押物:
应通知抵押权人并告知受让人;否则,该转让行为无效。
转让价款,应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
转让抵押物的价款不得明显低于其价值。
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押权与其担保的债权同时存在。
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
抵押权的实现及清偿顺序:
抵押权的实现:
与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;
协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
清偿顺序:
已登记的,按登记顺序;未登记的,按合同生效的顺序;顺序相同的,按债权比例。
顺位改变或变更:
抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。
抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失有限受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然担保的除外。
建设用地使用权抵押后,其新增建筑物不属于抵押财产,但一并处分。
抵押权人在主债权的诉讼时效期间内行使。
3.质押
概念:
债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有
分类:
动产质押和权利质押
可以质押的权利包括:
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;依可以质押的其他权利。
质权人的权利和义务:
权利——放弃质权
义务——不得擅自使用、处分抵押财产;不得擅自转质
出质人的权利:
要求及时行使质权、拍卖、变卖。
4.留置
概念:
合同(加工、存储、运输合同等)约定占有债权人的动产。
优先受偿:
同一动产上已设立抵押权或质权的,又被留置,则留置权人优先受偿。
实现:
2个月履行债务期限;参照市价。
5.定金
收回:
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回
罚款:
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
额度:
20%
性质:
担保、实践合同、从合同
注:
定金往往与违约金一起考,因此需要与合同法内容结合。
6.物权的设立、变更、转让和消灭
物权的种类:
所有权、用益物权、担保物权。
所有权:
占有权、使用权、收益权、处分权,其中处分权是核心。
用益物权:
对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益权。
常见的用益物权包括:
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
担保物权:
权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭:
依法登记发生效力;国家所有自然资源可不用登记。
合同生效≠不动产登记。
合同生效后,没登记,承担违约责任。
《物权法》:
订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律规定外,自合同成立时生效,未办理物权登记的,不影响合同效力。
预告登记:
预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不产生物权效力。
预告登记后3个月内需登记。
动产交付的设立、转让:
通常自交付时发生效力。
航空器、船舶和机动车经登记后生效。
动产物权生效的特殊情况:
设立、转让前,权利人依法占有该财产的,法律行为生效时物权生效;
设立、转让前,第三人占有该财产的,负有交付义务的人可通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付;
动产转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
其他规定:
有法院或仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定的,自该决定生效时发生效力;
因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受赠开始时发生效力;
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
7.建设用地使用权
概念:
建设用地使用权只存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地。
建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或抵押:
设立的方式:
划拨、出让;招标、拍卖(工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅、同一土地有两个以上意向用地者)
转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定:
书面形式;
使用期限不得超过建设用地使用权的剩余期限;
申请登记;
附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
建设用地使用权人的权利和义务:
权利:
对建设用地上的物享有所有权;
对建设用地使用权可转让、互换、出资、赠与、抵押,书面,与地上物一并处分;
获得补偿、退还出让金;
住宅用地期满自动续期,非住宅按规定续期。
义务:
履约、支付出让金、不得改变土地用途;登记(设立、变更、注销)。
8.物权的保护
请求归属确认、请求返还原物、请求排除妨碍;请求修理等;请求赔偿。
11、建筑法相关内容
1).施工许可制度
概念:
施工许可证在开工前,由建设单位申领。
2)、申请条件:
a、已经办理用地批准手续
b、已经取得工程规划许可证(注意指在城市规划区内的)
划拨:
建设用地规划许可——申请用地——划拨土地
出让:
签订出让合同——批准、核准、备案——建设用地规划许可证
c、拆迁进度符合施工要求:
实行监理的建设工程,有监理单位盖单位公章的“施工场地已具备施工条件的证明”
拆迁进度必须能满足建设工程开始施工和连续施工的要求。
d、已确定建筑施工企业(合法)—领取施工许可证应具备的法定条件
e、有满足施工需要的施工图纸及技术资料(审查)
f、有保证质量和安全的具体措施(委托监理、办理质量监督手续)
g、建设资金已落实:
建设工期不足1年,到位资金不少于50%;超过1年,不少于30%。
银行出具的到位资金证明。
h、其他条件(如消防审核、委托监理等)
特例情况,不需要申请施工许可证的,必须符合国务院规定的权限和程序批准:
如限额下小型工程(30万元以下或300M2以下,省级可以调整,但需备案);文物保护的建筑物;抢险救灾的工程;临时工程和农民自建低层住宅;军用房屋建筑批准开工报告的。
施工许可证的管理
施工许可证申请延期
3个月内开工,可延期两次——依法办理延迟后最长不超过9个月开工
核验施工许可证
中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告;
中止施工满一年恢复前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
重新办理开工报告:
不能按期开工超过6个月
擅自开工的后果
责令改正(符合开工或不符合的)
不符合开工条件的,停工,对建设单位、施工单位分别处以罚款
2.资质等级许可制度
总体规定
建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:
有符合国家规定的注册资本;
有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
有从事相关建筑活动所应有的技术装备;法律、行政法规规定的其他条件。
建筑业企业资质
施工总承包、专业承包、劳务分包
注意各自承担的项目范围
工程勘察企业资质
工程勘察综合资质(甲)——各级各类
工程勘察专业资质(甲乙丙)——相应等级相应类别
工程勘察劳务资质(不分级)——岩土治理、工程钻探、凿井等
工程设计企业资质
工程设计综合资质(甲)——各级各类相应等级相应类别
工程设计行业资质(甲乙)
工程设计专业资质(甲乙)
工程设计专项资质(甲乙)
工程监理企业资质
综合资质(
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