法务终结版.docx

法务终结版.docx

《法务终结版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法务终结版.docx（28页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法务终结版

《采购法务与合同管理》复习资料

本资料使用方法说明：

1、本资料由知识点罗列、知识点详解、附加知识点三部分组成。

2、知识点罗列部分是本年度考试命题范围，详解部分为罗列部分的详细阐述，要求理解并记忆。

附加知识点是为了防止超书本范围题出现，09年就考到了代位权。

3、真题是本资料重要组成部分，希望大家重视，或许会有重复考点出现。

4、论述题评分标准请大家看真题，论述题答要点的同时，需要对要点进行解释，本复习资料相关知识点后面（）里面的内容是我给大家的解释，希望大家能用自己语言组织。

（一）、知识点罗列：

第一节合同的概念

一、合同的概念P3二、合同的特征

第二节合同的内容和形式

一、合同条款P7二、合同中的权利和义务P11

第三节合同的订立与效力

一、合同的订立与成立（订立、成立P17要约P18承诺的概念和构成要件P22）

二、合同的生效P28

三、无效合同的概念、特征和原因p31-33

四、可撤销合同的概念、特征P37

五、合同被宣告无效或者撤销后的法律后果p48

第四节、合同的履行

一、合同履行的概念、规则。

P52-54

二、履行抗辩权P57-58

第五节合同的担保

一、合同担保的概念和特征P59

二、担保合同P62

三、保证的概念和特征P63

四、保证合同p65

五、抵押质押的概念和特征以及区别P67-70

六、留置权的概念和特征p70

第六节合同的变更和转让

一、合同变更特点P80

二、合同变更法定形式和程序P81

三、合同变更的效力P83

四、合同转让的概念和特征P85

五、合同转让的限制P85

六、合同义务转让的构成要件p87

七、合同转让的效力P88-90

第八节违约责任

一、违约责任的概念和归责原则P97

二、违约行为及其形态P98

三、违约责任的免责事由P102

四、违约责任的承担方式P105

第二章买卖合同概述

一、买卖合同的效力P129

二、风险承担与利益的享受P141

第四章

一、招投标概述P201

二、招标P204

三、投标P207

（二）知识点详解

（1）合同概念、特征、种类（08年真题）

概念：

合同是平等主体的自然人法人和其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。

特征：

1、合同是平等主体之间的协议（当事人在合同关系上是平等的，具有同样的享受权利和履行义务的资格）2、合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为（合同成立必须有两方或者多方当事人，他们互为意思表示，并且意思表示一致）3、合同是以设立变更终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

种类：

1、双务合同（一方当事人履行义务旨在使他人负有对待给付义务的合同）与单务合同（只有一方当事人负有给付义务的合同）

2、有偿合同（一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方获取利益必须支付代价）无偿合同（一方给予某种利益而对方不需要支付代价）

3、无名合同（法律上未规定一定名称及规则的合同）有名合同（法律上规定了名称及规则的合同）

4、诺成合同（当事人一方的意思表示经对方同意即能产生法律效果的合同）实践合同（除双方当事人意思表示一致还需要标的物实际交付才能生效的合同）

5、要式合同（根据法律规定需要采取特定形式订立的合同）不要式合同（不需要特定形式的合同）

6、主合同（能够独立存在的合同）从合同（不能独立存在，需依附主合同存在才能存在的合同）

（2）合同条款概念类型P7

概念：

当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，他确定了当事人之间的权利义务，成为法律意义上的合同内容。

提示性合同条款内容：

1、当事人的姓名名称和住所（是指当事人的基本情况）2、标的（双方当事人权利义务共同所指向的对象，有货物、工程、服务三种）3、数量和质量（是确定标的的客观标准也是衡量双方当事人权利义务的依据）4、价款和酬金（取得货物的一方当事人向提供的一方所支付的货币）5、履行期限、地点和方式6、违约责任（合同当事人违反合同应当承担的责任）7、解决争议的方式（解决争议的方法有和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式）

合同的主要条款：

合同必须具备的条款，欠缺他，合同就不能成立它决定着合同的类型，确定当事人之间权利与义务的质与量。

类型有三种：

1、由法律直接规定2、由合同的类型和性质决定3、由当事人约定

默示条款：

合同主要条款以外的其他条款。

类型有三种：

1、法律未规定也不是合同性质和类型所必须具备的当事人也无意使之成为主要条款的合同条款。

2、当事人未写入合同当中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为或基于合同的明示条款或基于法律的明文规定理应存在的条款3、特意待定条款，当事人有意将合同条款留待以后谈判商定的条款。

（3）合同条款没有约定或者约定不明的救济

救济方法为：

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（4）合同中的权利和义务P11

概念：

合同权利又称给付请求权，即债权人请求债务人给付的权利。

特征：

1、合同权利是请求权（合同权利的实现只有债务人的给付才能实现）2、合同权利是受领权（债权人应当有效受领债务人的给付，这是合同权利的本质）3、合同权利是相对权（债权人只能请求债务人的给付，不能请求合同之外的第三人为给付）4、合同权利是平等权（同一个客体之上可以成立数个债权，在清偿上也无先后顺序之分）5、合同权利具有请求力、执行力、自力实现、处分权能、和保持力。

合同义务：

合同义务包括给付义务和附随义务。

给付义务包括主给付义务和从给付义务。

主给付义务：

合同关系所固有的决定合同类型的义务。

从给付义务：

不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人利益获得最大满足的义务。

附随义务：

随着合同关系的发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制。

（5）格式条款概念特征及法律对格式条款的限制P15

概念：

当事人为了重复使用，而预先拟定而没有和对方协商的条款。

特征：

1、一方单独拟定（强势方强加给弱势方排除了协商的可能性）2、没有经过协商（接收方无选择权要么接受要么拒绝）3、要约广泛性（该要约是向所有公众或者向某类公众发出的）4、格式条款以书面表示为原则（提供方应当将多有条款明示，提请对方注意）。

限制：

1、在合同订立制度上对采用格式条款订立合同的一方当事人进行限制，科加特别的义务。

2、直接规定了格式条款的无效及解释规则。

（6）合同的订立及成立要件

概念：

当事人为了建立合同关系，通过交互的意思表示以达成意思表示一致，而形成合意的状态和过程。

合同的成立是指：

一种事实的状态，双方当事人对合同的主要条款达成一致。

成立要件：

1、必须存在双方或多方当事人（合同体现的是利益交换，一方当事人的合同是不存在的）2、必须对主要合同条款达成一致3、遵循要约和承诺两个阶段。

（7）要约概念及构成要件及失效的原因（07、10年真题）P18

概念：

要约是希望与他人订立合同的意思表示，发出要约的人称为“要约人”。

要件：

1、有订约能力的人作出意思表示（中国合同法规定当事人订立合同必须具备相应的民事行为能力）2、内容要求确定、具体、完整（要约以订立合同为目的因此内容要求确定具体完整）3、要约必须有订立合同的目的，要约人愿意受要约的约束（要约就是要约人向受要约人发出的订立合同的意思表示，因此目的要明确）4、要向特定的人发出（要约必须针对特定的人发出而不能随便发出）5、到达受要约人（要约到达受要约人的范围内才能生效）

原因：

1、受要约人明确表示拒绝。

2、受要约人对要约的主要条款进行修改。

3、承诺期满而受要约人没有做出承诺的意思表示。

4、要约人依法撤销要约。

（8）要约邀请概念特征及与要约的区别P20

概念：

要约邀请又称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。

特点：

1、邀请他人向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思表示2、要约邀请是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。

3、不会因为相对人的承诺而产生合同，也不会受要约邀请的约束。

.

区分1、依据法律规定2、根据当事人的意思表示3、根据交易习惯和惯例4、按照是否包含合同的主要条款。

（9）要约的撤销和撤回Ｐ２１

１、撤回的时间：

要约在到达受要约人之前但撤销通知必须在要约到达之前或到达同时到达才能产生撤回的效力。

２、撤销的时间：

要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前。

3、不可撤销要约：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（10）承诺概念及构成要件Ｐ２２（10年真题）

概念：

受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。

要件：

１、承诺必须受要约人向要约人做出（只有受要约人才有作出承诺的资格，第三人无权作出）２、承诺必须在规定的时间内到达要约人（承诺必须在规定的时间内到达才能生效）３、承诺必须是接受要约主要内容的意思表示（承诺必须是对要约主要内容的同意，否则将构成反要约）４、承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同（承诺不明确将无法使合同成立或者生效）５、承诺方式符合要约要求（要约如果对承诺的方式有明确规定的应当符合，如果没有规定则承诺方式不是承诺的生效要件）。

（11）对价概念和构成要件P26

概念：

根据协议已经履行或者将要履行义务的当事人由此获得某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素，它是对履行义务当事人一方的某种回报。

要件：

1、对价必须具有真实价值，但不须充分对等。

2、不充分的对价可能构成对价不实或者欺诈。

3、过去已经完成的对价不成为对价。

4、对价必须合法。

5、对价必须由接受许诺的当事人做出。

（12）合同生效的概念，要件及与成立的关系P28

概念：

合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是常说的法律效力。

要件：

1、行为人具有相应的民事行为能力（行为人必须正确理解自己的行为性质及后果能够独立的表达自己的意思）。

2、意思表示真实（表意人的表意行为应当真实的反映其真实的想法）。

3、不违反法律或者社会公共利益（当事人的表示符合法律的规定，不合法的意思表示是得不到国家法律保护的）。

4、合同必须具备法律所要求的形式。

（如果法律明文规定了合同的形式，当事人必须遵守法律的规定）

成立与生效关系：

一般而言合同成立就生效，但是法律行政法规规定需要办理批准登记手续的手续办理后才生效，实践性合同标的物交付时生效。

（13）无效合同的概念、特征及原因。

（09真题）P31

概念：

合同虽然已经成立但因严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。

特征：

1、无效合同的违法性。

（此类合同不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力）2、对无效合同的国家干预。

（法院不待当事人请求就可依职权主动审查合同是否有效）3、无效合同不具有履行性。

（当事人订立无效合同以后不得依据合同实际履行，也不因此而承担违约责任）4、无效合同自始无效。

（合同一被确认无效便产生溯及力，自订立之日起就是无效的）

原因：

1、欺诈一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的。

2、恶意串通损害国家集体和第三人利益的。

3、以合法形式掩盖非法目的的。

4、损害社会公共利益。

5、违反法律行政法规的的强行性规定的。

（14）可撤销合同概念、特征、原因。

P36-40

概念：

当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权使已经生效的合同归于无效。

特征：

1、可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但没有违反法律的规定和公序良俗。

2、必须通过撤销权的主动行使，请求撤销合同。

（法律将是否主张撤销权的权利交给当事人去行使，法院不告不理）3、可撤销合同在合同撤销前仍是有效的。

4、可撤销合同又成为可变更可撤销合同

原因：

1、因重大误解所订立的合同。

（所谓重大误解是指：

一方因自己的过错而对合同内容发生的误解因此而订立的合同）2、在订立合同时显失公平（一方在情势紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的合同）。

3、因欺诈胁迫所订立的合同（一方采用虚构事实、隐瞒真相或者采取威胁的办法与对方订立的合同）。

4、乘人之危。

（利用他人的危难处境或紧迫需要逼迫对方接受的条件不公平的合同）

（15）合同被确认无效或者撤销之后的法律后果p48

1、返还财产（合同被确认无效或者撤销以后取得对方财产丧失法律依据，因此应该合同取得的财产应当返还给对方）。

2、折价补偿。

（在财产已经丧失或者毁损的情况下为了达到恢复原状的目的，应当折价补偿对方当事人）3、赔偿损失。

（对损失的发生有过错的应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）

（16）合同履行的概念、原则（07真题）、规则。

P52-57

概念：

合同履行是指合同规定义务的执行。

原则：

1、适当履行原则：

（当事人按照合同规定的标的及质量数量，由适当的主体在适当的履行期限地点以适当的方式完成合同义务的履行原则）。

2、协作履行原则：

（当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行）原则。

3、经济合理原则：

（讲求效益以最小的付出成本取得最佳的经济效益）。

4、情势变更原则（合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许当事人解除合同，要件：

①须有情事变更的事实②情事变更发生在依法成立后履行完毕之前③须情事变更的发生不可归责于当事人⑤须情事变更使合同履行显示公平）。

规则：

1、履行主体：

不仅包括债务人也包括债权人。

2、履行标的：

是债务人必须实施的行为，是合同的核心内容，是当事人订立合同的目的所在。

3、履行期限：

债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。

4、履行地点：

债务人履行债务，债权人受领给付的地点。

5、履行方式：

一般包括对标的物的履行和价款酬金的履行。

6、履行费用：

债务人履行合同所支出的费用。

（17）抗辩权的概念和种类（10年真题）P57

概念：

对抗对方请求权或者否认对方权利主张的权利，功能在于使对方的请求权消灭或者延期。

种类：

1、同时履行抗辩权；双务合同的双方当事人一方在他方未为给付前有权拒绝自己的履行。

（要件：

①由同一合同互负对待给付义务②双方互负债务且均届清偿期③对方未履行债务④对方的对待给付是可能的）2、不安抗辩权；一方当事人应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况严重恶化，可能会危及先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付方履行债务则违背了公平原则（要件：

①缔约后对方财产状况恶化②对方财产恶化难为对待给付）。

3、先履行抗辩权；当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方在未履行之前，后履行的一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合债的本旨的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。

（要件：

①须双方当事人互负债务②债务有先后履行顺序③先履行方为履行或者履行不符合约定）

（18）担保的概念特征。

P59

概念：

对合同义务的履行所提供的保障。

特征：

1、从属性（担保合同从属于他担保的合同的本身）2、补充性（合同担保一经成立便在主合同的基础上增加了担保义务的内容）3、保障性（保障主合同债务的履行和债权人利益的实现）

（19）担保合同的概念及与主合同的关系62

概念：

为设立某种担保关系而签订的合同。

关系：

担保合同是主合同的从合同，主合同无效从合同无效，从合同无效不影响主合同的效力。

（20）保证的概念、特征类型P63

概念：

当债权人要求债务人就其履行合同提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担保证责任的一种担保方式。

特征：

1、从属性：

保证合同不能脱离主合同单独存在2、相对独立性：

保证合同不是主合同本身3、补充性：

合同担保一经成立，在主合同的基础上增加了担保义务的内容。

种类：

1、单独保证共同保证。

（区分标准保证人是一人还是数人）2、补充责任保证和连带责任保证。

（区分标准；保证人与债务人之间的关系）3、有限保证和无限保证。

（区分标准；保证的范围大小）

（21）保证合同的概念和特征及成立与生效

概念：

保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

特征：

1、单务合同2、无偿合同3、诺成合同4、要式合同5、附条件的合同6、从合同。

成立；双方意思表示达成一致保证合同成立。

生效；保证合同自成立时生效。

（22）抵押的概念类型和抵押财产的范围P67

概念：

债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。

类型：

1、不动产抵押2、动产抵押3、权利抵押。

范围：

1、具有交换价值的可流通物2、应当是特定物3、应当是非消耗物。

抵押权产生：

不动产须经法定登记方生效，动产自愿办理登记。

（23）质押的概念和特征P69

概念：

债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行为。

特征：

1、仅限于动产2、具有可转让性3、质押权以转移占有时成立并生效。

种类：

1、动产质押2、权利质押

抵押与质押的区别：

1、抵押包括动产和不动产质押为动产。

2、抵押不转移占有只需以登记作为公示方法，质押则需转移标的物的占有，以交付作为公示方法。

（24）留置权概念、特征、构成要件P70

概念：

债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权扣留该财产，经过一定的宽限期，其债权仍得不到实现时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的法律行为。

特征1、留置权是法定权2、留置权与原债权之间具有牵连性3、以债权人占有留置物为前提4、留置权的法律效力具有双重性。

要件：

积极要件：

1、债权人已经占有债务人的财产。

2、债权人所占有的财产与债权之间具有牵连性。

3、债权以届清偿期。

消极要件：

1、留置权的行使不得违背公序良俗2、留置权的行使不得与债权人所应履行的义务相抵触3、对留置物的占有不是因侵权行为取得4、没有排除留置权的适用。

（25）定金概念特征种类及效力P73（0809真题）

概念：

合同的一方当事人以担保其合同之债履行为目的，而预先向对方预付的一笔金钱。

特征：

1、惩罚性2、从属性3、实践性4、时效性5、双重担保的效力

种类：

1、立约定金2、解约定金3、成约定金4、证约定金5、违约定金

效力：

1、担保上的效力（①：

收受定金的一方违约双倍返还定金，交付定金的一方违约，定金将被没收。

②当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定部分的比例，适用定金罚则。

③定金与违约金不可同时适用，只能择一。

）2、预付款效力3、证约效力。

（26）合同的变更概念、特征、种类、法定形式及效力。

P81

概念：

合同签订后尚未履行完毕之前，合同主体不发生变化，合同内容发生变化的情形。

特征：

1、合同变更只能发生在合同有效成立后但尚未履行完毕之前（未成立的合同或者无效合同当事人之间不存在权利义务关系无变更问题）。

2、合同变更必须以合同的内容为合同变更的对象（合同变更后当事人应当按照变更后的合同来履行权利和义务）。

3、合同的变更必须为非实质性变更（变更后的合同在内容上应当保持连续性，实质性的变更为合同的更新）4、须依法进行。

类型：

1、标的物的变更2、履行条件的变更3、价金的变更4、条件或者期限的变更5、担保的变更6、其他内容的变更。

形式：

1、法定变更：

合同一方当事人基于法律的规定对合同的内容进行变更的情形。

2、裁判变更：

因一定的法定是由的发生，合同的一方当事人向人民法院或仲裁机构提出申请而由人民法院或者仲裁机构对合同内容做出变更裁决的情形。

3、协议变更：

当事人双方协商一致对合同的内容做出变更的情形。

效力：

1、合同变更原则上只向将来发生法律效力。

2、合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力。

3、变更不影响当事人要求赔偿的权利。

（27）合同转让的概念、特征、要件。

P84

概念：

不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利义务全部或者部分转让给第三人的情形。

特征：

1、合同转让只涉及主体的变更不涉及合同内容的变化2、合同转让导致原合同关系相对消灭的结果3、合同转让须在合同债权人或债务人与受让人之间达成协合意才能实现。

要件：

1、所转让的合同必须有效2、合同债权债务必须具有可转让性3、合同转让必须经受让人同意4、合同转让必须符合法定的程序要求

（28）合同权利转让概念、特征、条件、、限制、效力P83

概念：

在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。

特征：

1、基于债权人与第三人的协议而发生2、仅发生合同债权变化的结果3、转让的对象是具有可让性的合同债权。

条件：

1、债权合法有效2、债权具有可让与性3、让与人与受让人达成协议4、让与符合法律规定的程序5、必须及时通知债务人。

合同权利转让的限制1、基于合同的性质不可转让（A、基于债权人与债务人之间的特殊信赖关系而产生的合同债权B、专为特定债权人利益设定的债权C、属于从权利的债权）2、当事人特别约定不可转让的债权3、依照法律规定不可转让的债权）

效力：

内部效力1、债权由让与人转让给受让人2、从权利随主权利转移3、证明文件交付4、权利瑕疵担保。

外部效力1、原债权债务关系消灭2、债权人发生变化。

（29）合同义务的转让概念、特征、条件、效力P86

概念：

在不改变合同内容的基础上，债权人债务人通过与第三人订立债务转让协议的方式，将债务人的合同义务全部或者部分转让给第三人的情形。

特征：

1、合同义务转让是债务人发生变化内容不发生变化2、转让对象是债务不是债权3、合同义务转让必须取得债权人的同意。

条件：

1、合法有效债务的存在2、债务具有可转移性3、须经债权人同意。

效力：

免责式债务承担：

1、原债务人免责2、抗辩权转移3、从债务随之转移给新债务人

并存债务承担：

1、债务人主体人数增加2、第三人承担债务以原债务为限3、债务人与第三人承担连带责任4、抗辩权转移。

（30）合同权利义务概括转让的概念、类型、特征、效力。

P87

概念：

合同一方当事人将其在合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括的继受合同权利义务的情形。

类型：

1、协议的概括承受：

当事人一方通过与第三方当事人签订合同，并经原合同令一方当事人同意，将合同中的权利义务概括转让的形式。

2、法定的概括承受：

根据法律的直接规定将合同权利义务一并转让给第三人的情形。

要件：

1、原合同合法有效2、原合同具有可转让性3、出让人与承受人达成协议。

效力：

1、受让人取得转让人原合同中的法律地位2、与合同有关的义务一并转让给受让人。

（31）合同终止