《国际公法》讲稿13章.docx

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《国际公法》讲稿13章

《国际公法》

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编写：

周振春

第一章绪论

教学要求：

一、了解国际公法的形成与发展，国际公法主体的概念和类型，以及国际公法的编纂。

二、理解国际公法的定义、特征和效力根据，国际公法与国内法的关系。

三、掌握国际公法的渊源和辅助资料；国际公法基本原则的概念和各项基本原则。

教学重点：

国际公法的性质、效力、渊源。

一、国际法的含义与性质

（一）国际法的定义：

法律部门的划分：

调整对象、调整方法

关于国际法的定义，基本上有两种不同的说法：

一是：

把国际法视为国家认为对它们有拘束力的法律规则的总和；（《奥本海国际法》第八版观点）

二是：

认为对国家有拘束的法律。

（《奥本海国际法》第九版观点）

王铁崖“把国际法看作主要调整国际之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。

”（王铁崖主编《国际法》法律出版社1995年版P2）

周鲠生对国际法所下的定义是“国际法是在国际交往过程中形成出来，各国承认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则规则和制度的总体。

（周鲠生《国际法》，1981年版P3）此观点把国家统治阶级的意志包括在内，是受到前苏联国际法学界流行的观点的影响。

本人观点：

国际法是以国际关系为主要调整对象的法律规范的总称。

国际法：

调整对象——国际关系；调整方法——不同于国内法的特殊的强制实施方式

主要理由：

既注重历史有关注国际法的发展；

国际关系的含义在发展变化；

有利于融合更多的新兴的领域的问题的研究。

（二）国际法的特征

与国内法相比，国际法具有如下一些特征：

（王献枢主编《国际法》P2）

第一、国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系。

第二、国际法是国家之间以协议的方式制订的。

第三、国际法的效力及于整个国际社会。

第四、国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式。

（三）国际法的法律性质

1、国际法的“非法律论”：

由于国际法具有不同于国内法的特征，早期的某些西方法学家曾经否认过国际法的法律性质，认为国际法不是真正的法律。

19世纪的英国法学家奥斯汀（Austin）把国际法称为“实在道德”，对国际法采取否定的态度。

他认为，法律是“主权政治权威制订和执行的人类行为规则的总体。

”而主权国家之上并没有一个能够制订和执行这些规则的主权政治权威，所以国际法不是法律，而是“实在的国际道德”（Positiveinternationalmorality），类似于约束社团的那些规则。

这种观点显然是片面的，国际法的法律性质是不容置疑的。

奥斯汀的错误主要在于把国内法上的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，生搬硬套于国际法，由于国际上不存在一个制订和执行国际法的“主权政治权威”，所以就认为国际法不是法律。

另外，奥斯汀认为国际法是“实在道德规范”。

也混淆了法律规范与道德规范这两种不同性质的规范。

2、国际法的法律性质：

理由：

第一、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式，它们为国家及其他国际法主体规定了一套调整其相互关系的行为规范，为国家规定了国际法上的权利和义务。

第二、国际法是由作为国际法制订者的众多国家依一定立法程序制定的。

第三、国际法的效力已为国际社会普遍承认。

《联合国宪章》和一些重要的国际条约都明确肯定了国际法的法律效力。

第四、国际法与一般法律一样具有强制性。

只是事实方式不同罢了。

（王献枢《国际法》P4）

对于国际法的法律性质问题，王铁崖认为，“关键在于：

国际法是否作为法律为国家所遵守？

”事实给予了正面的回答。

第一、世界各国政府毫无例外地都承认国家法是对国家有拘束力的法律。

第二，在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，而如果不这样遵守，国家之间的关系就无法维持，特别是在国家之间相互依赖的关系越来越广泛的时候，国际法的遵守更具有迫切的需要。

第三、国际法遭到重大的破坏，例如武装侵略或侵略战争，只是少数的例外，虽然是引人注目的例外。

在国际法上，对于违法行为，违反的国家不仅应负法律上的责任，而且还可能受法律的制裁，即使制裁不是强有力的和另人满意的。

（王铁崖主编《国际法》P7）

国际法的特殊性在于：

国际法的主体主要是国家；国际法的制订者主要是国家；在国际上，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，而国际法的强制实施主要靠国家本身或通过国家的行动。

3、国际法的“软法论”（Softlaw）：

国际法的法律性质已为国际法的学说和国际实践作了充分的肯定。

现今已没有人对国际法的法律性质加以否定了。

但是有人提出：

国际法虽然是法律，但是在强制执行方面不如国内法有效，因此是一种“软法”（Softlaw）或者称为“弱法（Weaklaw）。

本人认为此问题在国际法学体系上是个有待进一步探讨的问题。

传统的观点一般认问不应该强制实施的外力的强弱作为依据而把法律分为“强法”与“弱法”。

（参见（王铁崖主编《国际法》P5）但是国际法体系中尤其是国际经济法的发展来看，“软法”的现象是很明显的。

二、国际法效力的根据

1、问题的提出：

法的效力即各种法的约束力的通称。

凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。

法理学所称法的效力，通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力，即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。

（张文显《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社1999年版P64-65）。

但是法的效力来源于哪里呢？

——即法的效力的根据是什么呢？

法理学的教材似乎没有讲清楚。

个人认为，其实就是国家的权威性，更进一步讲就是国家主权的至高无上性。

国际法的效力及于整个国际社会。

但是同样的问题其效力的根据是什么呢？

国际法效力的根据是国际法的一个基本理论问题，是指国际法何以具有法律拘束力的问题，亦即国际法依据什么对国家具有拘束力的效力。

2、关于国际法效力根据的主要理论学派简介：

自然法学派、实在法学派、折衷法学派。

其后产生新自然法学派（主要有社会连带法学派和规范法学派）、新实在法学派（又称新现实主义学派，比较流行的有“权力政治学说”和“政策定向学说”）。

☆（有关近代国际法学主要理论学派观点可详阅杨泽伟《宏观国际法史》一书第二章第十节“近代国际法学”P134-190）

自然法学派：

自然法学派是指那些否认有任何实在国际法，而主张国际法只是自然法的一部分的作者。

这一学派的主要代表人物为德国海德堡大学自然法和国际法教授普芬道夫（SamuelPufendorf，1632-1694）。

由于神学的影响，自然法学派曾经在国际法上占有优势。

自然法学派否认有任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分。

国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据，甚至有些学者认为，“共同法律意识”是造物主赋予的，这就使国际法趋于神化了。

实在法学派：

实在法学派是指那些主张国际法效力根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志的学者。

代表人物是17、18世纪荷兰法学家宾克舒克（Bynkershok,1673-1743）。

实在法学派否认从自然抽象出来的抽象概念作为国际法效力的根据，认为国际法效力的根据不是自然法学派所说的“理性之所命”，而是由于国家的承认；国际法的规则不是依推理的程序来发现，而是用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的唯一基础。

折衷法学派：

（又成为格老秀斯学派）：

是指那些接受格老秀斯学说的学者。

格老秀斯一向被誉为近代国际法的奠基人，著有《战争与和平论》（OntheLawofWarandPeace），被称为“国际法之父”（The“Father”ofInternationalLaw）。

按照格老秀斯的学说，国际法效力的根据为自然法和国家的同意。

他认为国际法大部分之所以对国家有拘束力，是依据自然法，出于理性；另一部分之所以对国家有拘束力，是依据各国的公认。

该学派承认了协定是国际法效力的根据之一，但是采取了折衷主义立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果还是不能正确地说明国际法效力的根据的问题。

新自然法学派：

●新自然法学派分为社会连带法学派和规范法学派。

社会连带法学派的理论创始人是法国公法学家狄骥（Duguit,1859-1928），他反对国家主权观念，认为一切法律的根据在于社会连带这一事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性。

他的社会连带学说被当时的国际法学者波利蒂斯（Politis,1872-1942）和巴黎大学教授塞尔（Scell）所阐扬。

波氏认为，国际法的根据只有一个，就是各民族的法律良知，它给予他们的连带关系所产生的经济的道德的规则以约束性。

但是“各民族的法律良知”仍然是一个抽象的概念，仍然将国家法建立在抽象概念之上，所以称之为“新自然法学派”。

●规范法学派主要代表人物是美籍奥地利法学家凯尔逊（Kelsen,1896-1973）。

奥地利著名国际法学者菲德罗斯（Verdross）也属这一学派。

由于凯尔逊是维也纳学派的创始人，倡导纯粹法学说，故这一学派又被称为维也纳学派或纯粹法学派。

他们也反对国家主权观念，否认国家意志创造法律之说；认为一切法律规则的效力都出自于上一级法律。

认为一切法律规则不论是国内法规则还是国际法规则，都属于同一法律体系，在这一法律体系中，法律规范分为各种不同的等级，每一等级的规范是上级规范所创造的，其效力的依据在于上级规范。

而整个法律体系的最上级是国际法规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”，即“条约必须遵守原则”。

这个所谓“最高规范”或“原始规范”的效力根据是什么，他们认为，“最高规范”或“原始规范”本身既是法律规范又是伦理规范，于是他们就提出这个规范的效力的根据是所谓人类的“正义感”或“法律良知”，有陷入了抽象的概念了。

因此仍然摆脱不了自然法学派的旧论，故也称为“新自然法学派”。

新实在法学派：

又称为新现实主义学派。

这一学派有各种不同的学说，比较流行的有以下两种：

权力政治学说和政策定向学说。

权力政治学说认为，国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。

因此，他们认为“势力均衡”是国际法存在的基础，也就是国际法效力的根据。

国际政治与国际法有着密切的联系，但是如果把权力作为国际法效力的根据，势必混淆了国际法与国家权力、国际法与国际政治。

按照此学说，必将在国际法中实行“强权即公理的原则”。

这一学说的最杰出代表是20世纪美国政治学者汉斯·摩根索，著有《国家间政治：

争强权求和平》（PoliticsAmongNations:

StruggleforPowerandPeace）。

另一种学说是政策定向学说，也是以权力为国际政治和国际法的核心。

这一学说认为，权力的表现是政策，因此，政策是决定因素。

而国际法又是国家对外政策的体现，所以，国际法的效力取决于国家的对外政策。

虽然，国际法与国家政策有密切关系，国际法的发展受国家政策的影响，但是，国际法与国家政策是不同的，国家政策是一国之政策，由一国制订，在一国范围内执行；而国际法是国际法主体间的法律，由各国共同制订，适用于国际关系。

因此，一国对外政策不能决定国际法的存在与发展。

3、国际法效力的根据：

以上理论均未能说明国际法效力的根据，那么国际法效力的根据是什么呢？

由于国际法主要是国家之间的法律，国家受国家法的拘束，同时又是国际法的制订者，因此国际法效力的根据应在于国家本身，在于国家的意志，也不能说是各国之间有“共同意志”，而是指“各国的意志之间的协议”。

条约之所以对国家有拘束的效力是因为条约是国家之间的协议；国际习惯的效力拘束的效力在于它是各国的重复类似的行为，而且是被各国所认为具有法的拘束力；即使是作为国际法渊源的一般法律原则也是“文明各国所承认”。

因此各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构成了国际法效力的根据。

国家之间之所以达成协议，形成支配国家之间的关系的原则、规则和制度，是因为这些原则、规则和制度是国家在彼此交往中有这样的需要。

在法律上，国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间来往关系的需要支配的。

（王铁崖《国际法》P9）

国际法效力的根据是国家之间的协议。

这是因为：

（1）国家间的协议反映了各国的协调意志。

（2）各国达成的协议是各国作为国际法的制订者通过一定的立法程序共同制订的法律文件，因此，这些协议成为对各国具有法律约束力的法律规范。

（3）各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。

国际法的强制性是国际法效力的本质表现，国际法是依靠国家单独或集体的力量来强制实施的，而这种强制实施的根据是各国之间的协议。

国家之间的协议是国家之间斗争和合作关系发展的产物。

国家之间需要达成某些协议，制订某些彼此都必须遵守的原则、规则和规章制度，以维护和促进国家之间的正常关系。

国家间的协议，是在国家斗争与合作过程中达成的，它体现的是各国的要求和利益，而不是一个国家的利益和要求。

（王献枢《国际法》P10-11）

三、国际法的渊源

（一）概述

法律渊源一般是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。

一般来说，国内法的渊源是立法、习惯和法理，国际法的渊源是条约、习惯和一般法律原则。

但是两者还是有本质上的区别。

一些国际法学者将国际法渊源分为形式渊源和实质渊源。

形式渊源是指产生在法律上有拘束力的普遍适用的规则的法律程序和方法；实质渊源是指提供证明具有法律拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据。

由于国内法形式渊源是造法的宪法机构，有宪法确定法律规则的地位，而国际法没有造法的宪法机构，因此，国际法不可有所谓的形式渊源，因此没有形式渊源和实质渊源之分。

（王铁崖《国际法》P10）

关于国际法的渊源，中外学者有不同的解释，主要有两种：

其一，是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式；其二，国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方。

从严格意义上说，前一种意义的渊源才是国际法的渊源，后者只能说是国际法的历史渊源。

（王献枢《国际法》P21）两者的区别在于前者是国际法的表现形式，对各国具有法律约束力，后者的历史渊源除国际条约和习惯外，还有其他的来源，并不都具有国际法的效力。

《国际法院规约》第38条规定了法院裁判案件所应适用的法律，被认为基本上确定了目前国际上认同的国际法的渊源。

该规约第38条规定：

“

（一）法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

a）不论普通或特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

b）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

c）一般法律原则为文明各国所承认者；

d）在第59条规定之下，司法判例及各国权威各国之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。

（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。

”

根据这条规定，国际法院裁判案件时所适用的法律的范围，从国际条约、国际习惯、一般法律原则，直到作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威之公法学者学说。

此外，经当事国同意，还可本着“公允及善良”原则进行裁判。

这个条文常被认为，不仅是为国际法院规定应适用的法律，而且也是“国际法渊源的权威性说明”。

由于本条文没有直接指明“渊源”所以学者们对这条条文产生不同的看法。

有的认为前三项是渊源，后两项是补助资料；有的认为只有条约和国际习惯两项是渊源等。

但是可以基本肯定的就是都认可国际条约和国际习惯是国际法的渊源。

一般认为，国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，其他各项是其他渊源或补助资料。

不过，这条规定并不是国际法的渊源的详尽的规定，随着晚近的发展，国际组织的决议、特别是联合国大会通过的决议，在国际法的渊源中处于什么地位，日益引起人们的注意和讨论。

（二）国际法的主要渊源

1、国际条约：

国际条约是国际法的最主要的渊源，现代国际法的原则、规则和制度主要规定于国际条约，国际社会也主要采取国际条约的形式规定国际法原则、规则和制度的。

“条约必须遵守”和“条约只拘束缔约国”是条约法的基本原则。

并不是所有的国际条约都是一般国际法的渊源。

从国际条约的内容和宗旨来看，条约可分为造法性条约和契约性条约。

前者指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边国际条约或国际公约，如《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》；后者是指两个或几个国家就某些特定事项规定缔约国间具体权利和义务的条约，如两国间的边界条约、贸易协定、司法互助协定等。

一般认为造法性条约以确立或更改国际法规范为内容，参加国多，具有一般国际法效力，是国际法渊源；契约性条约只对少数缔约国有效，不是一般国际法的渊源。

2、国际习惯：

“习惯”与“惯例”常相混。

“惯例”有广义和狭义之分，狭义“的惯例”专指“习惯”，广义的“惯例”包括“习惯”在内。

“习惯”是具有拘束力的。

国际习惯是各国在国际反复实践中形成的，具有法律拘束力的不成文的行为规则，是国际法的主要渊源之一。

《国际法院规约》38条规定：

国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

国际习惯由两个因素组成：

一是各国的重复行为，即“通例之存在”，这是“客观因素”或称“物质因素”；二是被认为有法律拘束力，即所谓的具有“法律之确信”，这是“主观因素”，或称“心理因素”。

国际习惯是“物质因素”和“心理因素”两者的统一，所以国际习惯也可以说是具有法律拘束力的通例。

国际习惯的形成是个长期过程，需要各国重复类似的行为，并形成某项规则，又需要各国逐步认为该项规则具有法律拘束力。

如不干涉原则，经过200多年才被确认为国际法基本原则。

国际习惯的查找。

由于国际习惯的“不成文法”，没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度，必须查找证据了来证明某项国际习惯的存在。

国际习惯在国际实践中主要从以下三个方面的资料查找：

（1）国家间的各种外交文书；

（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种文件等。

（三）国际法的其他渊源——一般法律原则

多数国际法学者对于“一般法律原则”作为国际法的渊源是持肯定态度的。

但是对于什么是“一般法律原则”，有不同的争论。

主要有三种不同的见解：

第一种见解认为，一般法律原则是国际法的一般原则或者是国际法的基本原则；

第二种见解把一般法律原则视为“一般法律意识”或者所谓“文明国家法律的良知”所产生的原则，认为国际社会象国内社会一样有一种共同的法律意识，可以从这种共同的法律意识引申出来一些原则构成一般法律原则；

第三种见解主张，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。

（王铁崖《国际法》P15-16）

把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则，是比较可以接受的观点。

“一般法律原则”虽然可以作为国际条约、国际习惯的补充，但是在国际法上并不占有重要地位，实践中也很少适用。

（四）确定法律原则的辅助资料：

《国际法院规约》第38条规定，在第59条规定之下，司法判例及各国权威各国之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。

司法判例主要指国际法院和国际仲裁法庭所做的判例。

国际法学说概括和阐明了国际法的原则、规则和制度，可以作为确定这些原则、规则和制度的补助资料。

另外，随着国际实践的发展，普遍性政府间国际组织的决议，也是应该可以作为确定法律原则的补助资料。

四、国际法的编纂

（一）国际法的编纂（codification）：

即国际法的法典化，是指把国际法的全部或一部分的原则、规则和制度系统地用类似法典的条文形式制订出来。

国际法的编纂有两种形式：

一种是把整个国际法编纂为一个法典，成为全面的国际法编纂；另一种是把国际法的部分分别编纂为法典，称为个别的国际法编纂，国际上采取的形式是个别的国际法的编纂。

从编纂者看，还可以分为私家编纂（包括私人个人、私人团体）和政府间国际法的编纂。

从编纂范围看，还可以分为全球性的国际法的编纂和区域性的国际法的编纂。

（二）国际法编纂的发展：

18世纪末开始，始于英国哲学家、法学家边沁。

随后一些国际法学者发表《国际法法典》、《现代国际法法典》、《国际法典大纲草案》等著作；1856年《海战宣言》；1899年第一次海牙和平会议《和平解决国际争端公约》；一战后1919年《国际联盟盟约》、《国际常设法院规约》；1928年《和平解决国际争端条约》、《巴黎非战公约》；1927年开始有关国籍、领水、国家对外侨生命财产损害的责任等方面国际法的编纂。

1930年在国联主持下召开海牙国际法编纂会议。

这是国际法编纂的历史上的第一次国际编纂会议，通过了4项公约和议定书；1928年美洲也在进行国际法的编纂工作。

（三）联合国国际法委员会与国际法的编纂：

1、联合国国际法委员会及《联合国国际法委员会章程》

2、国际法委员会的工作：

发展国际法和国际法的编纂

3、国际法委员会成立以来的国际法编纂工作与成就

五、国际法与国内法的关系

（一）、关于国际法与国内法的关系的理论：

主要有一元论（又分为国内法优先说和国际法优先说）和二元论（平行论）

1、一元论——国内法优先说：

这一学说是19世纪末以德国学者耶利内克、佐曼、考夫曼等为代表提出来的。

他们认为，国际法与国内法同属于一个法律体系；国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力，在统一的法律体系中，国际法处于国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。

这种学说是强权政治在法律上的反映，不符合国际实践的要求。

2、一元论——国际法优先说：

这一学说的代表主要有奥地利学者凯尔逊（Kelsen），还有社会连带学派的波利蒂斯等。

这一学说认为，国际法和国内法不是两种不同的法律体系，而是属于同一法律体系，在这个体系内，国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法；国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自一个不以人们意志为转移的最高规范“条约必须遵守”。

因此，国际法优先国内法。

3、二元论：

（平行说、对立论）这一理论为19世纪末德国法学家特里佩尔（Triepel1868-1946）首倡。

还有德国的安吉洛蒂以及著名的国际法学家奥本海。

特里佩尔在其《国际法与国内法》著作中认为，国际法与国内法是两种不同的法律体系，因为

（1）它们的调整对象不同

（2）它们的法律效力根据不同（虽然都来自国家意志，一个是一国之意志，一个是国家之共同意志）。

因此国内法与国际法是两个不同的法律体系，它们调整的关系不同，法律效力的根据不同，它们之间的关系不是从属关系，而是一种平行关系。

它们各自有自己的适用范围，国内法适用于国内，国际法适用于国际，国际法不能适用于国内，若要使国际法适用于国内，必须通过国家行为将其转化为国内法。

（二）国际法与国内法的关系：

国际法与国内法在主体、调整对象、制订方式、渊源、效力范围、强制实施方式等方面，都是有区别的，这些区别使之构成两个独立的法律体系。

但是这两个法律体系在产生和发展及实施过程中又是相互联系的。

因此，它们的关系是既有区别又有密切联系的。

它们的联系性体现在它们的相互渗透、相互补充和相互制约的关系上，具体表现在以下几个方面：

1、国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法；

2、国际法作出原则规定，国内法为了实施国际法需要作出具体规定；

3、国际法不能干预国家按照主权原则所制定的国内法，国家也不能用国内法的规定改变国际法的现行原则、规则和制度。

国际法与国内法的联系性的原因在于：

第一、国际法和国内法的制订者都是国家；

第二、国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系存在密切的关系。

（三）关于国际法与国内法关系的实践：

主要是国际法在国内的适用问题和国内法在国际仲裁中的作用的问题，各国有其不同的态度和做法。

英国、德国、美国、法国、意大利、荷兰、其他国家以及中国的实践。

六、国际法的历史与发展

（●有关国际法的发展史详阅杨泽伟著《宏观国际法史》武汉大学出版社2001年版）

（一）国际法产生与发展