职务侵占罪与挪用资金罪区别.docx

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职务侵占罪与挪用资金罪区别

对于职务侵犯罪与挪用资本罪的差异

-----山西清泽律师事务所王长生律师

职务侵犯罪

一、立案标准

1979年刑法未作规定。

本罪是从全国人大常委会

1995年2月28日

宣布实行的《对于惩办违犯公司法的犯法的决定》汲取为刑法详细规定的。

1997年刑法第271条规定，“公司、公司或许其余单位的人员，利用职务上

的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或

者拘役：

数额巨大的，处5年以上有期徒刑，能够并处充公财富。

”

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所拥有职务所

产生的方条子件。

对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为并吞、

偷窃、欺骗等非法手段。

组成本罪，一定达到“数额较大”的标准。

依据最

高人民检察院、公安部《对于经济犯法案件追诉标准的规定》。

公司、公司

或许其余单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数

额在5000元至1万元以上眠一应予追诉。

这里的数额，应该累计计算。

应该注意，最高人民检察院、公安部对于本罪的立案标准规定了一个

幅度，即非法据有的数额在5000元至1万元的，应该追诉。

各省、自治区、

直辖市公安厅、局应该会同当人民检察院，联合当地实质状况，在上述数额

幅度的范围内，实时确立本省、自治区、直辖市范围内一致履行的数额标准，并上报存案。

二、观点及其组成

职务侵犯罪，是指公司、公司或许其余单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

（一）客体要件

本罪的犯法客体是公司、公司或许其余单位的财富所有权。

此地方称“公司”，是指依据《中华人民共和国公司法》规定建立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“公司”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关赞同建立的有必定数目的注册资本及必定数目的从

业人员的营利性的经济组织，如商铺、工厂、饭馆、旅馆及各样服务性行业、交通运输行业等经济组织；其余单位，是指除上述公司、公司以外的非国有的社会集体或经济组织，包含集体或许民办的事业单位，以及各种集体。

职务侵犯罪入侵的对象是公司、公司或许其余单位的财物，包含动产和不动产所谓“动产”，不单指已在公司、公司、其余单位据有、管理之下的钱财（包含人民币、外币、有价证券等），并且也包含本单位有权据有

而未据有的财物，如公司、公司或其余单位拥有的债权。

就财物的形态而言，犯法对象包含有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵犯本单位财物，数额

较大的行为详细而言，包含以下三个方面：

1、一定是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指

利用职权及与职务有关的便利条作。

职权，是指指自己职务、岗位范围内的权益，与职务有关的便利条件，是指固然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了自己的职权或地位所形成的便利条件，或经过其余人员利用职务或地位上的便利条件。

包含：

（1）利用自己主管、分管、经手、决定或办理以及经办必定事项等的权益；

（2）依赖、依赖自己的权益去指挥、影响部下或利用其余人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依赖、依赖权限、地位控制、左右其余人员，或许利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处理单位财富的权益；出纳利用经手、管理钱财的权益；一般员工利用单位暂时将财物，如房子等交给自己使用、保存的权益等。

至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟习环境、简单混人现场、易靠近目标等，即使获得了财物，也不是组成本罪，组成犯法的，应该以他罪如偷窃罪论处。

2、一定有侵犯的行为。

本单位财物，是指单位依法据有的所有财富，

包含本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位据有的全部

物权、无形财物权和债权。

其详细形态但是建筑物、设施、库存商品、现金、

专利、商标等。

所谓非法占为己有，是指采纳并吞、盗取、欺骗等各样手段

将本单位财物化为私有，既包含将合法已拥有的单位财物视为己物而加以处

分、使用、珍藏即变拥有为所有的行为，如将自己所据有的单位房子、设施

等财富等谎称为自有，标价销售；将所住的单位房子，过户登记为己有；或

者隐藏保存之物，谎称已被偷窃、丢失、破坏等等，又包含先不据有单位财

物但利用职务之便而欺骗、盗取、并吞、私分从而转变为私有的行为。

不论

是先拥有而转为己有仍是先不拥有而采纳并吞、盗取、欺骗方法转为己有，

只需实质上出于非法据有的目的，并利用了职务之便作出了这类非法据有的

意思表示，达到了数额较大的标准，即可组成本罪。

值得注意的是，行为人

对本单位财物的非法侵犯一旦开始，便处于持续状态，但这不过非法所有状

态结果的持续，并不是本罪的侵犯行为的持续。

侵犯行为的达成，则应视为既

遂。

至于未遂，则应视侵犯行为能否达成而定，假如没有达成，则应以未遂

论处，如财会人员成心将某笔收款不入帐，但将来得及结帐就被发现，则应

以本罪未遂论处。

3、一定达到数额较大的程度

假如仅有非法侵犯公司、公司及其余单位财物的行为，但没有达到

数额较大的标准，则也不可以组成本罪。

至于数额较大的起点数额，参照最高

人民法院《对于办理违犯公司行贿、侵犯、挪用等刑事案件合用法律若干问

题的解说》之规定，是指侵犯公司、公司等单位财物5000元至2万元以上

的。

（三）主体要件

本罪主体为特别主体，包含公司、公司或许其余单位的人员。

详细

是指三种不一样身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监

事，这些董事、监事一定不拥有国家工作人员身份，他们是公司的实质领导

者，拥有必定的职权，自然能够成为本罪的主体。

二是上述公司的人员，是

指除公司董事、监事以外的经理、部门负责人和其余一般职员和工人。

这些

经理、部门负责人以及职员也一定不拥有国家工作人员身份，他们或有特定

的职权，或因从事必定的工作，能够利用职权或工作之便侵犯公司的财物而

成为本罪的主体，三是上述公司以外公司或许其余单位的人员，是指集体性

质公司、私营公司、外商独资公司的员工，国有公司、公司、中外合资、中

外合作公司等中不拥有国家工作人员身份的所有员工。

综上，凡拥有国家工

作人员身份的人员，利用职务或许工作上的便利，侵犯本单位的财物的，应

依据本法第382,383条对于贪污罪的规定处罚，不拥有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵犯本单位财物，则按本罪论处。

这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、公司或许其余公司、公司中履行管理职权，并拥有国家工作人员身份的人员，包含受国有公司、国有公司委派或许邀请，作为国有公司、国有公司代表，在中外合资、合作、股份制公司、公司等非国有公司公司中，履行管理职权，并拥有国家工作人员身份的人员。

拥有国家工作人员身份的人，不可以成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面是直接成心，且拥有非法据有公司、公司或其余单位财物的目的。

即行为人企图在经济上获得对本单位财物的据有、利润、处罚的权益。

至于能否已经获得或履行了这些权益，其实不影响犯法的组成。

三、认定

（一）本罪与贪污罪的界线

1、主体要件不一样，本罪的主体是公司、公司或许其余单位的人

员。

不论是股份有限公司、有限责任公司，仍是国有公司、公司、中外合资、中外合作、集体性质公司、外商独资公司、私营公司等中不拥有国家工作人

员身份的全部员工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，此中包含在国有公司、公司或许其余公司、公司中履行管理职权，并拥有国家工作人员身份的人员，包含受国有公司、国有公司委派或许邀请，作为国有公司、国有公司代表，在中外合资、合作、股份制公司、公司等非国有单位中，履行管理职权，并拥有国家工作人员身份的人员。

2、犯法行为不一样，本罪是利用职务的便利，侵犯本单位财物的行为。

而贪污罪是指利用职务上的便利并吞、偷窃、欺骗公共财物的行为。

3、犯法对象不一样。

本罪的对象一定是自己职权范围内或许是工作范

围内经营的本单位的财物。

它既可能是公共财物，也可能是私有财物。

而贪

污罪则只好是公共财物。

4、情节要件的要求不一样。

本罪的组成一定是侵犯公司、公司财物数

额较大的行为，数额较小的不组成犯法。

但法律对贪污罪没有规定数额的限

制。

自然假如犯法数额较小，情节明显稍微危害不大的贪污行为不该认为是

犯法。

5、法定刑上有所不一样。

本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而

贪污罪的最高法定刑为极刑。

（二）拥有国家工作人员身份的人员与公司、公司或许其余单位的人员共同侵犯单位财物怎样定性办理

对此有两种不一样建议：

一种建议是按主犯的基本特色定性，如主犯拥有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、公司或许其余单位的人员，那么拥有国家工作人员身份的同案犯定侵犯罪。

另一种建议是：

假如主犯的身份是公同、公司或许其余单位的人员，那么全案郁定侵犯罪；假如主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，拥有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、公司或许其余单位的人员定侵犯罪。

我们基本倾问于第二种建议，实践中仅供参照。

（三）本罪与偷窃罪的界线

两种犯法都是以非法据有财物为目的，入侵财富所有权的犯法。

二者的主要差异是：

1、主体要件不一样、本罪的主体是特别主体，偷窃罪的主体为一般主

体。

2、犯法对象不一样，本罪对象只好是本单位的财物；而偷窃罪的对象是别人财物，包含公私财物，并且多为犯法行为前不被自已所控制的别人财物。

3、犯法手段不一样。

本罪是利用职务的便利侵犯实质掌管的本单位财物；而偷窃罪则是采纳奥密盗取的手段获得别人财物的行为。

4、法定刑不一样。

本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而偷窃罪的最高法定刑为极刑，量刑幅度较宽。

（四）本罪与诈骗罪的界线

两种犯法都是以非法据有为目的，入侵财富所有权的行为，二者的主要差异就在于：

1、主体要件不一样，本罪主体是特别主体，一定是公司、公司或许其余单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯法对象不一样。

本罪的对象是本公司公司的财物，这类财物实质上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实质控制的别人财物。

3、犯法的行为不一样。

本罪是利用职务上的便利侵犯本单位的财物；而诈骗罪则是用虚假的事实或许隐瞒事实实情的方法欺骗别人的财物。

（五）本罪与侵犯罪的界线

1、本罪的主体是公司、公司或许其余单位的工作人员，且非国

家工作人员，为特别主体；尔后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年纪

拥有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采纳并吞、

盗取、欺骗等手段非法占为己有；尔后罪的主观内容则明知是别人的代为保

管的财物、忘记物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己

有，即化公为私。

但行为人一定利用职务上的便利，采纳的是并吞、盗取、

欺骗等手段，但财物能否先已为其拥有则不影响本罪建立；尔后者则必先正

当、好心、合法地拥有了别人的财物，再利用各样手段占为己有且拒不交还，

行为不用要求利用职务之便。

4、本罪所入侵的对象是公司、公司或许其余单位的财物，此中

既有国有的，也有集体的，还有个人的：

后罪所入侵的不过是别人的3种特

定物，即系为自己保存的别人财物、忘记物或许埋藏物。

别人仅是指个人，

而不包含单位。

5、本罪所入侵的客体是公私财物的所有权；尔后罪所入侵的仅

是别人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才办理的案件，尔后者则只有告诉的才办理。

四、处罚

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或许拘役；数额

巨大的，处五年以上有期徒刑，能够并处充公财富。

挪用资本罪

依据最高人民检察院、公安部《对于经济犯法案件追诉标准的规定》，

公司、公司或许其余单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资本

归个人使用或许借贷给别人，涉嫌以下情况之一的，应予追诉：

1．挪用本单位资本数额在1万元至3万元以上，超出3个月未还

的；

2．挪用本单位资本数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；

3．挪用本单位资本数额在5000元至2万元以上，进行非法活动

的。

一、挪用资本罪的犯法组成特色

挪用资本罪的特色有以下几个方面：

（一）犯法的客体特色

挪用资本罪入侵的直接客体为公私财富所有权。

本罪入侵的对象是行为人所在单位的资本，主假如该单位的处于钱币形态的财富，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。

（二）犯法的客观特色

本罪客观方面表现为，公司、公司或许其余单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资本归个人使用或许借贷给别人，数额较大，超出三个月未还的，或许虽未超出三个月，但数额较大，进行营利活动的，或许进行非法活动的行为。

对于本罪客观方面的行为，应该注意以下几个方面的问题：

1、行为人实行了挪用本单位资本的行为

行为人挪用了本单位的资本，这是组成本罪的最基本要求。

“挪

用”，顾名思义，是指将资本挪作他用，并且用后即还，行为人在挪用时并

没有非法将单位资本占为己有的目的。

故而挪用的实质特色是为了获得资本

的使用权。

详细而言，拥有以下特色：

其一，挪用不等于借用；其二，挪用

行为一定利用职务上的便利；其三，挪用的目的在于获得资本的使用权而非

所有权。

挪用行为的详细表现形式有以下几个方面

（1）挪用本单位资本，数额较大，超出三个月未还。

对于此种状况，一定有两种限制，即挪用本单位资本既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其余活动，所以这两种条件一定同时具备，缺一不行。

即所谓“超期未还型”。

（2）挪用本单位资本虽未超出三个月，但数额较大，进行营利活

动的。

营利活动，是以营利为目的所实行的合法的全部经营活动。

比如，以挪用的资本作为资本，从事经商、生产、入股分成、存入银行或许借给他

人而个人得利等。

但是应该注意，这里所指的营利活动不包含非法活动。

对于挪用资本进行营利活动的行为，刑法例定组成犯法的限制较为宽松，只需挪用的数额较大，就组成犯法。

对于挪用时间能否超出三个月，以及行为人营利的目的能否达到，均不要求。

即所谓“营利活动型”。

（3）挪用本单位资本进行非法活动的。

所谓“非法活动”，是包含全部违纪犯法活动，常有的有非法经营、赌博、走私、嫖娼、贿赂等。

此种形式的挪用原则上对限期、数额均无穷制。

（三）犯法主体特色

本罪的主体为特别主体，即公司、公司或许其余单位的工作人员。

详细包含三种不一样身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事以外的经理、部门负责人和其余一般员工。

上述的董事、监事和员工一定不拥有国家工作人员身份。

三是上述公司以外的公司或许其余单位的员工，包含集体性质的公司、私营公司、外商独资公司的员工，此外在国有公司、国有公司、中外合资、中外合作股份制公司、公司中不拥有国家工作人员身份的所有其余职

工以及受国家机关、国有公司、公司、事业单位、人民集体拜托，管理、经营国有财富的非国家工作人员。

拥有国家工作人员身份的人，不可以成为本罪的主体，只好成为挪用公款罪的主体。

（四）犯法的主观特色

本罪状为人主观方面是成心。

犯法目的是为了非法获得本单位资本的使用权，而不是企图永远据有。

至于挪用资本的行为动机，则可能是多种多样的。

比如为了经营办公司，有的是为认识决家庭困难，有的是为了从事非法活动，等等。

二、挪用资本罪的认定

在司法实践中，怎样认定挪用资本罪呢？

（一）被挪用资本数额的计算

行为人挪用资本数额的大小，是影响刑事责任轻重、有无的重要情节。

计算行为人挪用资本的数额，主要注意以下问题：

1、对挪用正在生成或支付利息的本单位资本的，在挪用时期内，给单位造成的利息损失，应予追缴，但不可以计入挪用资本的数额。

2、挪用本单位资本进行营利活动或非法活动的，所获得的利息、利润或违纪所得，应该追缴，但不可以计入挪用资本的数额。

3、在多次挪用本单位资本的状况下，挪用数额按以下方法计算：

多次挪

用不还的，挪用数额累计计算；此后次挪用的资本送还上次挪用的资本的，

挪用的数额以案发时未还的实质数额认定。

4、多次挪用本单位资本，此中有的用于非法活动，有的用于营利

活动，有的用于个人生活或挥霍。

应该第一按挪用的三种种类：

即“超期未

还型”、“营利活动型”、“非法活动型”，分别计算其数额。

已还的，以

及用于个人生活或挥霍的尚不足三个月的应扣除。

假如此中有一种达到相应

的标准，就以本罪论处；三种数额均未达到相应数额标准，但相加后达到“数

额较大”标准，也应以本罪论；三种数额均未抵达相应数额标准的，相加后

仍低于“数额较大”标准的，不该以犯法论处。

即使数额已超出“非法活动

型”挪用资本罪的起点数额，也是这样。

（二）被挪用资本的用途认定

正确认定被挪用的资本的问题，划分不一样种类的挪用资本行为的

要点，从而在好多场合下决定着行为人的行为罪与非罪的界线，关系到罪重

罪轻的问题。

1、假如行为人用挪用的资本送还借钱的，应依据原借钱的用途来

认定其挪用行为的性质。

详细来说，假如因个人合法的生活花费等非营利性

活动而借用别人款项，从而以挪用的资本送还的，则应试虑“超期未还型”

挪用资本罪；假如是因从事合法的营利活动而借用别人款项，从而以挪用的

资本送还的，则属于挪用资本进行营利活动；假如是因从事非法活动而借用

别人款项，从而以挪用资本送还的，则属于挪用资本进行非法活动。

2、挪用资本不直接进行营利活动或非法活动，而为营利活动或非

法活动作准备，应该认定为挪用资本进行营利活动或许非法活动。

比方在司

法实践中，有的人将挪用的资本给别人作注册私有公司的资本证明，以获得

工商登记。

这类行为虽不是用挪用的资本直接进行营利性活动，但是属于为

营利活动作准备的行为，是资本的非法使用人整个营利活动不行缺乏的环

节，应该认定为挪用资本进行营利活动。

3、在以挪用的资本作担保的状况下，应该以依据所担保债务的性

质，确立行为人挪用资本的性质。

比方，别人为升学、买房等原由从银行贷

款，而行为人以挪用的资本为之非法供给担保的，则应该视其挪用的数额、

时间，考虑其是“超期未还型”挪用资本罪，仍是组成一般违纪行为；假如

别人是因合法的生产经营碰到资本周转困难而向银行借钱，而行为人以挪用

的资本为之供给担保的，则应该认定其为挪用资本进行营利活动；假如别人

从事非法活动，而行为人以挪用的资本为之非供给担保的，则应该认定其为

挪用资本进行非法活动。

4、界定某一活动是属于非法活动仍是合法的营利活动，一定联合

资本使用人自己的状况来认定。

比如，挪用资本进行炒股，对一般公民来说，

属于挪用资本进行营利活动；但是假如是证券从业人员挪用资本进行炒股，

或许挪用资本给证券从业人员炒股，则应依据我国证券法的规定，证券从业

人员禁止参加股票交易，明显，应该视为挪用资本进行非法活动，而不可以再

以挪用资本进行营利活动对待。

再如，国家工作人员挪用资本经商办公司，

假如是挪用人自己或与别人共同经商办公司，那么因为这类行为违犯了国务

院对于禁止国家工作人员经商办公司的规定，便认定其属于挪用资本进行非

法活动；假如挪用人未参加经商办公司，不过将资本给别人从事合法的经营

活动，则应该认定其行为属于挪用资本进行营利活动。

5、依据主客观相一致的原则以及刑法理论上的认识错误原理，在

挪用资本给别人使用的状况下：

（1）假如行为人明知（包含切实知道，知

道有可能）使用人对资本使用状况的，则应按资本实质用途认定行为人挪用

行为的性质，即假如使用人将资本用于营利活动或许非法活动的，应该认定

为挪用资本进行营利活动活动或非法活动；假如使用人将资本用于合法的非

营利性活动的，则应按行为人挪用资本的数额、时间，考虑其能否组成“超

期未还型”挪用资本罪。

（2）假如行为人不知道使用人对资本的使用状况，

则应该以行为人主观认识为准，确立其挪用行为的性质，而不可以以使用人对资本的实质用途认定行为人挪用行为的性质。

详细来说：

假如使用人将资本用于营利活动或非法活动，而行为人却因认识错误，认为他是合法的非营利活动的，则应视其挪用资本数额、时间，考虑其能否组成“超期未还型”挪用资本罪；假如使用人将资本用于合法的非营利性活动或营利活动，而行为人却误认为他是用于非法活动的，则其行为应属于挪用资本进行非法活动；假如使用人将资本用于非法活动，而行为人却因认识错误，认为他是用资本进行合法的非营利性活动或许营利活动的，则应试虑行为人的行为能否属于“超期未还型”挪用资本罪或许“营利性活动型”挪用资本罪。

（三）受拜托管理、经营国有财富的人员，挪用国有资本的定性最高人民法院2000年2月16日作出了《对于对受拜托管理、经

营国有财富人员，挪用国有资本行为怎样定罪问题的批复》，明确指出：

“对于受国家机关、国有公司、公司、事业单位、人民集体拜托、管理、经营国

有财富的非国家工作人员，利用职务上的便利挪用国有资本归个人使用组成犯法的，应该依据刑法第二百七十一条第一款的规定定罪处罚”。

（四）挪用资本罪既遂、未遂的判断标准

挪用资本罪的既遂，其实不以资本能否被实质使用为标准，而是以

资本的据有权能否以被非法转移为标记，也就是说，即使是挪用资本后还没有

使用的，仍旧应该认为已组成既遂的挪用资本罪，而不可以认为是挪用资本罪

的未遂。

三、挪用资本罪与其余有关犯法的差异

（一）、挪用资本罪与职务侵犯罪的界线

这两种犯法有以下几点明显的差异：

1、入侵的客体和对象不一样。

挪用资本罪入侵的客体是公司、公司或许其

他单位的资本的使用权，对象是公司、公司或许其余单位的资本；职务侵犯

罪入侵的客体是公司、公司或许其余单位的资本的所有权，对象是公司、企

业或许其余