西窗法雨读书笔记.docx

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西窗法雨读书笔记

西窗法雨

价值判断这东西，有事就是见仁见智。

所以，有些西方人相信，必须慎重对待自己认为不好的法律。

吧自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。

西方人时常认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的时候，更有义务去服从后者。

这样才能防止世俗社会中有人利用法律造成专制。

人无法摆脱时间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。

大家都说，法律的有点在于它具有稳定性和明确性。

可是，很多人并未意识到，它的优点也正是它的缺点。

正式因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法随机调整；正式因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。

而人的智慧就可以随机应变。

（如果再加上人的自觉自律，那么在治国上能说认知不如法治吗）

其实，法律的缺陷是法律本身固有和无法消除的。

而最后选择法治，仅仅觉得法治比人治要可靠，因为，人的自觉自律是不恒常的。

纠正人的犯罪的手段只有两个：

心灵的教训和肉体的制裁。

前者是道德，后者是法律。

洋人以为人性恶，觉得教育的力量是软弱的，教育无法抑制人的犯罪倾向，因此特别喜欢用法律（圣经影响）。

西方人班相信，纠正以及防止政府犯错误的最好办法，就是“以权力制约权力”。

而“以权力制约权力”首先表现为法院存在于政府旁边。

如果法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及人员的“道德自律”了。

在西方的法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进行管理之外，别无特权。

就是在管理中，政府也要遵守自己的承诺。

政府是为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民众权利。

与此同时，东方政府的“回答”市场不存在“承诺”的含义，而是“赐予”。

政府是基于契约而产生的，政府也要遵守契约。

西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”。

法律不仅要关心大多数人，而且关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。

总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权力的唯一立法依据。

人的人性和理性决定了他们具有先于法律权力的自然权力；这些人具有的权利，不是由国家的法律决定的，而是自然存在、与生俱来的。

某些权力是天生具有的，无论国家的法律是否承认，这些权力都是永恒的。

国家法律必须尊重某些最基本的自然权力，因为国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权，而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定，而不是什么恩赐。

应该意识到，当人们使用善良违法的方式表达意愿时，他们的政治及道德的要求是相当迫切的，这本身恐怕已经足以使政府反思自己的法律与政策。

从另一个角度来看，就共同的需要而言，人们的利益总会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要。

不论是在西方还是在中国，“秩序”也许的确是首要的。

我们一定会发觉，没有“秩序”，一切恐怕真的无从谈起。

“法律面前人人平等”，可以称为法律外的平等。

这种平等主要的是法律适用上的平等，因为，它不大关心法律制定在内容上是否平等。

适用上的“法律面前人人平等”很重要，是起码的平等，它标志着人治文化向法治文化的基本转换，能够做到这点已经相当不错了。

但是内容上的平等也十分重要。

法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。

法律和正义完全就是一个事物的两个方面。

当然，这只是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断地争论法律和正义是不是一个东西。

他们一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”;另一方面有希望法律可以摆脱价值判断的干扰。

康德：

“道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为;前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。

”

法律不是自上而下的，而是自下而上的；它的基础主要在于人们的主动接受，而不是被迫服从。

自然正义：

不能违反显而易见的公平正义，即使法律的规定再清楚不过时也是如此。

人们无法证明某类公平正义是绝对真理，然而通过实践理性可以发现这类公平正义是必须接受的，就如同必须接受“人类无食品就肯定死亡”说法的正确性一样。

西方人有事认为，法律的规定正是由于具有普遍性一般性，总不免会与特殊情况格格不入，而当特殊情况明显不公平时，就应该恢复正义的“自然性质”。

凡是自然而然的事情，法律都要自然而然地予以保护。

法律应该是规律的一部分，我们当下更为需要法律的权威，如果有意识地增加”法律与规律的内在联系”的观念，或许我们就会像信服规律那般新信服法律。

孟德斯鸠的“地理因素说”：

法律不仅事实上而且应该和地理环境等因素相适应，着地理环境等因素包括地理位置、气候、温差、土质、水质、矿藏甚至人中等自然构成。

其实，每个人都会发觉，我们的日常生活总是与诸如学校、公司、医院以及这些单位之类的社会组织规则联系在一起的。

我们最关心是往往就是这类规则，而不是国家制定或法院适用的规则。

有些西方法学家认为这种“活动法律”，才是人们应给予首要关注的的法律，他们对人的影响远远超过了国家制定或法院适用的规则。

并且国家性质的规则是以“活动法律”为基础的，只有通过后者，前者才能发挥应有的调控作用。

从社会全景控制的角度观察，日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性，将它们都称为法律，可能会有独特的社会控制学

意义。

所有的法律都有自己的目的，谁也不能否认这一点。

如果立法者在立法时不知为了什么，那么我们会说他是非理性的。

同样，如果司法者在司法时不知法律条文是为了什么，我们也会说他是非理性的。

所以，有的西方人认为，法律不仅是条文，它还包括目的;司法时不仅要看条文，而且要想着目的。

以此可见，严格依法办事就不应该处处唯条文是举。

将目的视为法律的一部分，法治才有可能更具理性。

有的西方人认为，为了保证在同样的情况同样对待的时候保证公平，就应允许在一般规则之下的自由裁量，让法官在一定范围内有灵活处理的手段。

而这并不会导致人们恐惧的那种“人治”。

因为，那种人治是一般规则之上的人治，而法官的“人治”是一般规则之下的“人治”。

相当多的西方人认为，没有“工具”理性（或智慧），法律便有可能成为“邪恶”的手段，从而使“目的”理性（或公平）无法实现。

难怪柏拉图很在就说过，法官要有渊博的知识和丰富的阅历，但更要有善恶的判断能力及在法律之中扬善惩恶的智慧。

法律事实都要依赖民主。

当大多数民众有强烈的道德要求时，这已经表明法律和民主之间出现了脱节，此时唯一的方法是道德的法律强制。

重新思考下法治的精义。

应该认为，其精义不在于“凡事必讼”，而在于在各种治理手段并存的情况下，法律具有最高的权威。

要谈论”法治的国家“，首先就要谈论国家行为的规则约束，而要谈论国家行为的规则约束，似乎就要说法律的最终效力来源于社会规则。

法律必须公开，必须清楚，必须不溯及既往，从而让人们知道怎样行为。

这样，即使其内容是邪恶的，人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪，这也算是给人们录下一个保护自己的最基本的权利。

另外，法治的最基本的要求不在于其内容，而在于形式，只有公开告诉人们可以做什么不能做什么，才能谈到法律的治理。

所以，不仅存在形式正义的问题，而且它是法律的最基本的问题。

法无明文不为罪，法无明文不处罚。

（西方）

西方人肯定会坚持自己的看法，因为，他们从来就相信政府的“灵活”权力带来的弊端远大于应受惩罚的人漏网所带来的弊端。

无罪推定：

在把被告人推上审判台哪怕是押上来时，都要首先假定他无罪；对其起诉的一方即原告方，必须运用证据证明被告人的确有罪。

西方人认为，在打击犯罪活动的同时，要警惕被告人的自由权利受到侵害的可能性。

的那个被告人还未被最终证明有罪时，他像其他人一样也有权力。

而且，有时完全可能出现被告人被冤枉的情况，而冤枉了被告，损失通常是无法挽回的（比如被处死后不能复生）。

这样，在刑事官司的过程中，就要设置制度来保障权利。

法律问题许多都是制度选择的结果，它涉及价值观念，“无罪推定”出发点就是价值选择。

以此说来，我们可以认为，正式看重权利，所以西方的法律制度有了这样的选择；如果看重义务，历史和现实也许就是另外一种样子了。

人们说判例法有许多好处：

1.可以使后来的法官判案时省时省力2.可以保持法律的统一性和稳定性3.判例明白易懂，再没有文化的人也知道它是怎么回事，意识法律就有了确定性和可预测性。

后来，又有人给它增加了一个优点：

判例法是法官阶层创造的，它代表一种精英文化；如果说民选的立法机关代表了普罗达州法律文化，而这种文化有时不能高瞻远瞩，妈妈，判例法之中精英文化就可以起到有益的纠偏作用。

不同的审判程序自然会有不同的结果，好像该并不是什么程序都可以导致公正的结果。

这就不奇怪为什么有的西方人说“程序决定着公正”。

西方人更为强调是无需“亲身经历式”的查明。

因为他们觉得“事实”是一个“实际已发生的概念”，而“证据”既是一个“实际已发生的概念”，又是一个制度安排的概念。

“制度安排”是说，你将来在做什么的时候要注意制度上的要求，或者后都要留有凭据，这样社会生活就会有条不紊，纠纷就会不断减少，交易成本就会不断减低。

“制度安排”的意思还在于，法官必须是一个“局外人”，他的工作是裁判而不是“证实”，他要在争议中确定是非而　不是做证人。

如果像当事人那样“亲身经历”，他便等于忘掉了袭击的社会角色；而且，一味地想要“抓住事实”，势必会在证据之外主观的揣测事实从而造成是非不分。

所以，

西方人总会讲：

在判案时忘掉“事实”，记住“证据”。

自由心证：

凭内心确信来对所有证据进行“扫描”，看看能否提出合理的怀疑。

法定证据制：

在判断证据是要以法律的规定为依据。

其缺点：

１.他有时会束缚法官的正确判断力，因为在某些情况下，恰恰是法律没有规定的证据能发挥至关重要的证明作用；２.为了获得法定的证据，执法人员有时会不择手段。

并且自由心证可以和“公开审判”、“口头辩论”等诉

讼原则有机地协调在一起。

在中国的法律是不犯事不处置，就是说，法律与行为有关，与思想无关，无论一个人如何扬言，只能教育不能处置。

所以我们不免发现，有效的预防好像挺难。

西方人认为，刑罚的目的既是为了惩罚，也是为了教育，同时因为也是为了维护社会安全。

如果为了教育和社会的安全。

如果为了教育和社会的安全，为什么不能再犯罪行为发生之前采取一些措施予以预防，即使这些措施带有处罚的意思所以，他们觉得，应该在刑法之中加点“事发前”的惩罚叫做“保安处分”，就某人又危险犯罪时，先予以“教育加防范”的惩罚。

把一个人视为罪犯，或者把他的行为叫做犯罪，是因为他既有恶劣的行为也有主观过错。

就是说，如果一个人思想上没有可以指责的地方，我们不能将它视为罪犯从而加以惩罚。

这是基于这样一个想法：

人有自由意志可以控制自己的行为，当他可以控制约束自己而不控制约束，那么人们在道德上和法律上便有理由谴责他。

但是在一些英语国家，有时即使被告人没有主观上的过错，法律照样给他定罪量刑，是为了让人们提醒一下自己的责任意识。

西方人就是坚信，在法律上一定要“非此即彼”，不能模棱两可，模糊判断是非曲直。

他们的深层观念就是：

法律不能要求应做道德赞许的事情，而只能要求符合法律它的条件；道德是“高”要求，法律是“低”要求，高要求的事情可以朦胧“审美”，而低要求的事情必须泾渭分明。

从“萨莫斯赔偿案”中可以看出，人们认为，赔偿责任不一定要以侵权行为和损失之间存在直接因果干系为条件，因为，法律骨子里只能是“公平”的。

英国人认为，“暗含条款”是法律上的合理推断，其目的就是要在合同交易中保持基本的公平合理。

合同的解释完全拘泥于白纸黑字，否则便会有悖于这个出发点。

社会的经济运转在深层里更为依赖的是公平合理的理念，而不是表面上的“说什么”或“写什么”。

西方人相信，人的精神痛苦有时是物质损失无法相比的，心灵的创伤有时使人一生难以生存。

因此，“痛苦”的计算再难，也要把它计算出来。

为了减少痛苦，避免痛苦，就必须让被告和其他不负责任的人知道在法律上“痛苦”的“真正价格”。

美国人相信，如果运用道德手段呼吁奉献精神，则不仅管管他人瓦上霜的人会越来越少，而且自扫门前雪的人也会越来越少；反之，运用法律手段，不仅后者会俯拾皆是，而且前者也会渐出萌芽。

从苏格拉底的故事中，西方人对被赞同的事物总是保持了清醒的批判意识。

当为一种“公平”的出现雀跃欢呼时，人们会想到它是否导致另一种不公平；当对一种“正义”的出现众人拥戴时，有人会想到他是否会导致另一种非正义。