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商法课件文档版
第一编
第一章:
商法导论
第一节商法概述
一、商的概念
(一)商事的涵义
1、一般意义:
一是买卖或交易行为;二是指商人。
随着经济的发展逐渐成为营利性经营活动的概称
2、经济学角度:
以营利为目的、直接媒介财货的行为。
即产品由生产者到消费者的渠道和中介。
3、法律术语:
一切营利性营业活动和事业的总称。
(二)商事范围
第一,“固有商”,学说中又称第一种商
直接的货物买卖或交易活动。
第二,“辅助商”,学说中又称第二种商
为货物买卖或交易提供服务,使“固有商”得以实现其目的的各种辅助行为
第三,“第三种商”指不具有直接或间接提供货物买卖或交易的媒介服务,但其得为性质与固有商和辅助商密切联系或为其提供某种资金等商业条件的营业活动
第四,第四种商仅指与辅助商或第三种商有牵连关系的营业。
二、商法的概念
(一)英美法系的商法概念
(二)大陆法系的商法概念
(三)我国的商法的概念
三、商法的分类
(一)古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
(二)英美法系商法与大陆法系商法
(三)形式商法与实质商法
(四)广义商法与狭义商法
四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系
商事关系的特征:
第一,商事关系是平等主体的关系
第二,商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系
五、商法的地位
(一)商法与民法
1.民法与商法是调整民商事行为的法律。
但在法律部门的相互关系上,民法是普通法,商法是特别法。
2.民法与商法都属于私法范畴。
但民法是纯私法,商法是以私法为主体,兼具公法性内容。
3.民法调整的范围广泛,商法调整的范围有限。
民商法并行但不完全兼容。
(二)商法与经济法的关系
1.调整对象
商法的调整对象是商事关系,经济法的调整对象是国家在协调经济运行过程中发生的社会关系
2.调整方法
商法多以市场机制和民事责任为调整方法;经济法以强制机制和行政责任为调整方法
3.法律属性
商法为私法,经济法为公法
4.体系构成
(三)商法与行政法
1.调整对象不同。
行政关系是根据国家意志产生的;商事关系是基于商主体的自由意志产生的。
2.主体不同。
行政关系中的法律主体,必须一方或双方为国家行政管理机关;商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。
3.法律地位不同。
行政关系是一种不平权关系;商事关系是一种平权关系。
4.性质不同。
行政法以强制性规范为主;商法以任意性规范为主。
5.调整方法不同。
行政主体的权力是国家授予的,不可任意放弃和转让;商事主体的权利可依自己的意志合法处置。
(四)商法与劳动法
1、商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系
2、商法调整企业所有人与企业管理人的关系,劳动法调整企业所有人与工人之间的关系
3、商法与劳动法交错的关系
第二节 商法的历史与发展
一、古代商法
二、中世纪商法
特点:
1、中世纪的商法是商人法,它通常采取属人主义立场,其大部分规则仅适用于商人之间,在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人间,但随着商人习惯法实践的发展,许多有关规则也被适用于商人与非商人的纠纷
2、商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。
3、商人习惯法实质上是不同地域,不同商人团体的种类不成文法的总称,而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。
三、近代商法
四、现代商法
五、我国商法的沿革
1、1949年前中国的商事立法
2、1949年以后的商事立法
五、商法产生的原因及现代商法的发展趋势
(一)商法产生的原因
1、商法的产生商品经济近一步发展的内在要求
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果
(二)现代商法的发展趋势
1、动态化的趋向
2、大陆法系和英美法系的相互渗透
3、国际化与统一的趋向
六、商务电子化趋向
(一)对公司法的影响
(二)对票据法的影响
(三)对合同法的影响
第三节 民商合一的理论基础
一、民商分立和民商合一的历史沿革
(一)商法的形成与大陆法系中民商分立制度
(二)大陆法系国家的民商合一制度
(三)民商合一与民商分立对现代民商立法的影响
二、民商分立的主要观点
三、对民商合一和民商分立观点的评析
四、构建和谐的民商合一法律体系
1、在立法文件制定上,要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法
2、在立法内容上,民法典规范一般商品经济活动,商事法规规范具体的商品经济活动
3、在法律适用效力上,商事法规有优先于民法适用的效力
本章的前沿问题
1、关于商法的调整对象
不同国家的学者对商法的调整对象所持的观点主要有以下三种:
(1)商法的调整对象是商人。
持此种观点的主要是德国等奉行商人中心主义的立法原则的国家
(2)商法的调整对象是商行为。
持此种观点的主要是法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家
(3)商法的商事对象是商事关系
2、关于我国商法的体系
商法在我国是一个新兴的法律部门,商事立法仍然不够完善,因此学者之间对于商法的体系的认识迄今未能形成一致,现在的结论也是基于传统商法得出的,较少与我国实践相结合。
我国多数学者认为,商法体系包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、票据法、海商法等
第四节商法的特点与基本原则
一、商法的性质与特点
(一)商法的性质
1、商法是私法
2、商法是实体法
3、商法是商品经济的法
(二)商法的特点
商法的具有兼容性、技术性、营利性、国际性四个特征。
1、商法兼容性是指商法兼有私法与公法的性质,以及兼有任意法与强制法的性质;
2、商法技术性是指商法内容包含了大量的技术规范,与民法等偏重伦理性规范特点不同;
3、商法的营利性是指商事主体从事商事活动,其直接和主要目的就在于营利,商法保护正当营利的法律;
4、商法的国际性是指本属国内法的商法需要调整具有涉外因素的商事关系,而且由于商法具有同源性和技术性,因而商法的内容易于统一。
二、商法的基本原则
一、商法基本原则的内容
(一)强化商事组织的原则。
1、商事组织设立的准则主义,
2、商事主体资本的确保规则,
3、商事主体责任承担的有限责任原则,
4、商事主体破产、解散的风险回避规则,
5、商事主体风险负担的分散规则,
(二)维护交易安全原则。
1、商行为实施上的强制主义
2、商事活动的公示主义
3、商行为效力确定上的外观主义
4、商行为后果承担上的严格主义,
5、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。
(三)促进交易迅捷原则
1、交易后果确定上的短期消灭实效主义
2、交易行为要素中的定型化规则
3、交易效力要求上的行为要式性规则
4、责任豁免手段上的简便性规则
(四)实现交易公平原则
1、交易主体上的平等原则
2、商事交易意思要素中的诚实信用原则
3、商事交易后果确定上的情事变更原则
二、商法各原则间的冲突和协调
1、原因:
由于商法原则具有多重性,
2、解决方法:
确立商法基本原则之间在效力上的层次性
3、基本要求:
交易效率优先兼顾交易安全。
当法无明文规定时,效率原则是处理商事纠纷时主要原则
第二章 商事主体
一、 商事主体概述
(一)商事主体的概念
指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立人事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织
(二)商事主体的特征
1、商事主体由商法法定
2、商事主体依法具有商事能力
3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得
4、商事主体以人事营利性活动为常业
二、商事主体的分类
(一)商个人、商法人、商合伙和辅助商
1、商个人
指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。
是自然人经特定形式和程序进入商事领域,被商法拟制而成的法律主体,
特征:
(1)商个人作为拟制主体,须经法定核准登记,才能享有商事权利能务和商事行为能力,并在核准登记的范围内人事商行为
(2)商个人作为拟制主体,它不享有与自然人人身相关的许多权利
(3)商个人所人事的是商事行为,即以营利为目的的经营性行为
(4)商个人对其经营债务须承担无限责任
我国商个人表现形式:
个体工商户
农村承包经营户
个人独资企业
特殊的从事商品买卖活动的人
2、商法人
指按照法定程序要件和程序设立的,具有法人资格,能够独立进行商事经营活动,并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业
商法人的特征;
(1)是具有独立法律人格的组织
(2)其设立和活动由商法规范调整
(3)以营利为目的,具有特殊的从事商业行为的能力
3、商合伙
指两个或两个以上合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,普通合伙人对企业债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织
商合伙的法律特征
(1)商合伙由两上以上的合伙人组成,是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的共同经营体
(2)商合伙是非法人企业
(3)商合伙是依商事法成立并受商法规范调整
(4)商合伙以盈利为目的
4、辅助商
辅助商事主体从事经营的人
类型:
代理商
居间商
行纪商
仓储营业商
承揽运送商
商业银行
保险公司
(二)法定商人、注册商人和任意商人
1、法定商人
也称必然商人或免登记商人,指从事法定的特定商行为的商人
2、注册商人
依法进行商业登记而取得商人资格,并在其核准的营业范围内从事商事行为的商人
3、任意商人
也称自由登记商人,指可以依法自主决定是否注册登记的商人
(三)大商人和小商人
1、大商人
指有固定的场所和相应的机构,依法设立的商人
2、小商人
指规模很小,通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人
(四)完全商人,拟制商人、表见商人或固定商人、拟制商人
德国法上的分类
完全商人
拟制商人
表见商人
日本法上的分类
固定商人
拟制商人
三、商事能力
(一)商事能力的概念
又称商事主体资格,指商事主体人事商事活动,享有权利和承担义务的资格和能力,包括商事权利能力和商事行为能力
特征:
商事能力是权利能力和行为能力的统一
商事能力的内容具有差异性
商事能力依商业登记而确定
(二)关于商事能力的特别限制
1、未成年人商事能力的限制
2、对于公务员商事能力的限制
3、外国人商事能力的限制
商主体
一、商主体的概念和特征
(一)概念:
商主体是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。
商主体一般指商自然人、商法人和商合伙。
(二)特征
1、商主体本质上是一种法律拟制的主体
2、必须是从事营利为目的的经营性活动主体
3、商主体是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务
二、商主体的立法规制原则
(一)客观主义原则
(二)主观主义原则
(三)折衷主义原则
三、商主体的立法分类
(一)按照商事主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准,可以将众多的商事主体划分为商个人、商法人、商事合伙。
(二)依据商事主体是否以注册登记为其要件,可以将商事主体分为法定商人、注册商人和任意商人。
(三)依商事主体是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准,商事主体可以分为固定商人和拟制商人。
(四)按照商事主体的规模为标准,商事主体可以分为大商人和小商人。
四、商事主体资格的取得和丧失
(一)自然人商事主体资格的取得和消灭。
1、自然人商事主体资格取得时间:
我国实务上从独资企业(含过去的“工商户”)和合伙企业被核准登记并发给营业执照之日起取得
2、自然人商事主体资格消灭时间:
我国为完成注销登记并由工商部门收回营业执照之时。
(二)法人商事主体资格的取得和消灭
1、企业法人和依法被允许从事商事活动的事业单位法人:
从工商行政机关核准设立登记,签发营业执照时取得商事主体资格,到工商行政机关核准注销设立登记并收缴营业执照时消灭;
2、国家授权投资机构和部门的商事主体资格:
凡授权前不具有商事主体资格的,其商事主体资格的取得和消灭与国家授权的生效与消灭相同。
凡授权前已具有商事主体资格的企业法人,该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。
第四节商行为
一、商行为的概念和特征
(一)概念:
商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为
(二)特征
1、以营利为目的;
2、经营性行为;
3、商主体所从事的行为;
4、体现商事交易特点:
防范风险、保密性和公开性结合、注重商事效率。
二、商事行为的立法规制原则
1、主观主义原则,是以商人概念为前提,并在此基础上推导出商行为
2、客观主义原则,以行为的客观性为基础,并据此确定商事行为
3、折衷主义原则
三、商行为的立法分类
(一)依据行为的客观性质和是否附加条件,商行为可分为绝对商行为和相对商行为
(二)依据行为是否构成商人概念的基础,商行为可分为基本商行为和辅助商行为。
(三)依据行为的当事人是一方还是双方,可以把商行为区分为一方商行为和双方商行为
(四)依据行为是否适用商法,将商行为分为固有商行为和准商行为
四、商事能力
(一)概念:
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称,指商主体依据商事登记所核定的经营范围从事商行为的资格限制。
(二)体现:
各国民商法通常对未成年人、已婚妇女和外国人的商事能力进行限制。
五、商行为的特殊规则
1、商事行为的代理采取非显名主义的原则
2、商事留置权不强调被担保债权和留置标的物的个别关联性
3、商事债权的时效通常短于民事债权的时效
第三章 商事行为
一、商事行为概述
(一)商事行为概念
商主体以营利为目的,旨在设立、变更、或消灭商事法律关系的经营性行为
(二)商事行为的特征
1、商事行为是以营利为目的的行为
2、商事行为是经营性行为
3、商事行为是商主体所为的行为
(三)商事行为的规制方式
概括方式
列举方式
折中方式
二、商事行为的分类
(一)单方商行为和双方商行为
1、单方商行为
指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所人事的交易行为
2、双方商行为
指行为人双方均为商主体所人事的营利性营业行为
(二)基本商行为与附属商行为
1、基本商行为
指直接从事营利性活动的商事行为。
2、附属商行为
指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容,但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。
(三)绝对商行为与相对商行为
1、绝对商行为
指依照行为的客观性和法律的规定,当然属于商行为的行为,不必考虑实施该行为的主体是否为商人
2、相对商行为
指以行为主体的主观性和行为自身的性质而认定的商行为
(四)固有商行为与准商行为
1、固有商行为
指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为
2、准商行为
指拟制商事主体所实施的经营性商事行为
三、一般商事行为
一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。
(一)商事代理行为
特点:
1、非显名主义
2、本人的死亡不影响代理权的存续
3、代理权限较广
(二)商事债权行为
(三)商事物权行为
1、商事流质预约的认可
2、商事留置权
(四)商事交互计算
指把在一定时期内由商事交易所产生的债权债务进行一次结算的特殊商事合同。
特征:
1、当事人至少有一方是商人
2、交互计算合同属于诺成合同
3、当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系
四、特殊商行为
特殊商行为是指在商事交易中具有个性的,并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
(一)商事买卖
(二)商事运输
(三)商事仓储
(四)商事居间
(五)商事行纪
(六)商事期货
(七)商事信托
信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。
第四节商行为
一、商行为的概念和特征
(一)概念:
商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为
(二)特征
1、以营利为目的;
2、经营性行为;
3、商主体所从事的行为;
4、体现商事交易特点:
防范风险、保密性和公开性结合、注重商事效率。
二、商事行为的立法规制原则
1、主观主义原则,是以商人概念为前提,并在此基础上推导出商行为
2、客观主义原则,以行为的客观性为基础,并据此确定商事行为
3、折衷主义原则
三、商行为的立法分类
(一)依据行为的客观性质和是否附加条件,商行为可分为绝对商行为和相对商行为
(二)依据行为是否构成商人概念的基础,商行为可分为基本商行为和辅助商行为。
(三)依据行为的当事人是一方还是双方,可以把商行为区分为一方商行为和双方商行为
(四)依据行为是否适用商法,将商行为分为固有商行为和准商行为
四、商事能力
(一)概念:
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称,指商主体依据商事登记所核定的经营范围从事商行为的资格限制。
(二)体现:
各国民商法通常对未成年人、已婚妇女和外国人的商事能力进行限制。
五、商行为的特殊规则
1、商事行为的代理采取非显名主义的原则
2、商事留置权不强调被担保债权和留置标的物的个别关联性
3、商事债权的时效通常短于民事债权的时效
第四章 商事登记与公告
一、商事登记
(一)商事登记概述
1、概念
商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照法律法规的规定,将登记事项向登记机关提出,并经登记机关核准登记的法律行为。
2、商事登记的特征
创设性
是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果
要式性
它必须按照法定要求将法定是想在法定主管机关办理
公法性
商事登记本身属于私法上的行为,但它更多体现国家意志,它是国家利用公权干预商事活动的行为
3、商事登记的意义
确认商事主体的商事活动资格
公示
有利于国家的监督管理,维护良好的社会经济秩序
(二)商事登记原则
1、强制登记原则
2、全面审查原则
3、登记公开原则
(三)商事登记的对象怀登记管理机关
1、登记对象
一类是公司形式的企业法人
二类是具备企业法人条件的企业
三类是不具备企业法人条件的企业或经营组织
2、登记管理机关
在我国,商事登记的管理机关是国家工商行政管理机关。
国家工商行政管理机关独立行使登记管理权,并实行分级登记管理原则。
(四)商事登记的种类和程序
1、设立登记
名称预先核准登记-申请与受理-审查-核准发照-公告
2、变更登记
3、注销登记
(五)商事登记的效力
1、对商事主体的效力
商事登记是商法人获得法律人格的必要条件
商事登记不是商事主体资格取得的必要条件
商事登记是种类商事主体成立的必要要件
2、对第三人的效力
必须登记的事项在未登记或已履行登记但尚未公告情况下,对第三人的效力--不能对抗第三人,除非第三人已经了解该事项的真实情况
应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的效力-一般情况下有效
已登记事项在公告发生差错的情况对第三人的效力-有效
二、商事公告
(一)商事公告概述
1、概念
指商事主体依照法律的规定将依法应当公告的事项通过法定的方式加以公告的行为
2、特征
公告主体的特定性
公告的及时性
公告的确定性
3、商事公告的制度价值
安全价值
秩序价值
效益价值
(二)商事公告的种类
1、主体公告、行为公告、事实公告
2、公司法、证券法、保险法、银行法等法律上的公告
(三)商事公告的效力
1、消极效力
2、积极效力
3、公示效力
4、虚假公告效力
第五节商事登记
一、商事登记的概念、特征和意义
(一)概念:
商事登记指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照有关商事登记的法规、细则规定的内容和程序,将登记事项向营业所在地登记机关提出并经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。
(二)特征:
1、商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为
2、商事登记是要式法律行为
3、商事登记本质上是国家利用公权干预商事活动的行为,是一种公法上行为。
(三)意义:
1、有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力,确立经营信誉
2、有利于交易相对人或社会公众了解商主体的相关经营情况
3、有利于国家了解商主体的经营状态,进行对商主体的法律调整和国家商事活动的宏观规划,更好建立商事经营的法律秩序
二、商事登记对象与管理机关
(一)登记对象:
具备企业法人条件的企业和不具备企业法人条件的企业或经营组织。
(二)管理机关:
我国国家工商行政管理机关独立行使登记管理权,并实行分级登记管理原则。
三、商事登记的种类与程序
(一)商事登记的种类
1、开业登记
2、变更登记
3、注销登记
(二)商事登记的程序
1、申请
2、审查
3、核准发照
四、商事登记的效力
在我国,商事登记不仅是商法人取得法人资格的前提条件,也是具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。
我国法律严禁未经登记的无证照经营行为
五、商事登记的限制与监管
商事登记的限制是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。
理论上说,商事登记的限制主要是主体限制和行为限制两方面。
商事登记监督管理分为社会公众监管和登记主管机关监管两种方式。
我国工商登记主管机关对违反登记法规的行为,具有处罚权。
第六节商业名称与商业账簿
一、商业名称
(一)概念:
商业名称又称“商号”,它是指商主体在从事商行为时所使用的名称。
商号广义上既包括工商企业的名称也包括个体工商户的字号,狭义上仅指字号。
(二)选定原则:
商号真实原则,法律对商号选定予以严格限制,商号必须反映商主体的真实状况
(三)组成:
由主体所在地行政区域名称、字号、行业或经营特点、组织形式四个部分组成
(四)商号权
1、概念:
商号权是商主体依法享有的对商号的专有使用权。
2、内容
(1)专有权:
专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用
(2)使用权:
使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用
3、商号权的特征:
(1)具有区域性限制
(2)公开性
(3)可转让性
4、商号权的保护方法:
(1)商号管理机关行使商号保护权
(2)商号权利人行使商号保护权
二、商业账簿
(一)概念:
商业账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的簿册。
在我国,除因规模太小经税务机关批准可以暂缓建帐的商主体外,其他商主体都应制作商业账簿
(二)种类:
包括会计凭证、会计帐簿和会计报表三种
(三)法律效力:
1、商业账簿是商事交易各方进行财务清点核算的重要依据;
2、商业账簿是商事主管部门进行稽核审计、计算税率、资产评估等的重要依据;
3、法律诉讼中的重要证据效力。
商事帐簿
一、商事帐簿的种类
(一)商事帐簿的概念
商事主体为了记载和表明其营业活动和财产状况,根据会计原则,依法制作的书面簿册
(二)设置商事帐簿的原则
1、强制主义原则
2、自由主义原则
3、折衷主义
二、会计帐簿的种类
(一)会计凭证
1、概念各种类
指记录商事主体营业活动及收支情况的凭证和证明
根据规定,商事主体在开展经营活动时的货币收付、款项结算、货物进出、财产增减等都必须由经办人取得或填制会计凭证,并以此作为结算的依据
(二)会计凭证的种类
1、原始凭证
又称单据,是在经济
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