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刘家安债法总论讲义
刘家安债法总论讲义
Liujiaan@sinaZZZ
第一编债法总论
第一章债与债法§1债的意义
一.债的概念
1.债的概念的抽象性。
汉语中“债”的意义:
所欠的钱财,以一定金额的金钱为对象而产生的法律义务,义务性。
2.债的概念的罗马法起源债即法锁将两个人以法律义务相连接
3.定义。
演绎法:
特定当事人间得请求特定行为的财产性民事法律关系(将债作为法律关系),也可能从债权或债务的角度来加以界定。
4.要素:
1)主体债权人.债务人;特定主体;对待给付之债中的相对性。
2)内容:
债权.债务;权利优位主义债法体系围绕债权展开(如债的实现等);债权的请求权性质。
3)客体:
特定行为作为与不作为(不作为义务的非法定性,意定,否则进入绝对权的范畴)。
“给付”的财产性。
债权的财产性。
德国法的模式(物权.债权同属财产权);法国法的模式(“财产取得的各种方法”之一)。
与标的物概念的区别。
5.债的概念的归纳法例示:
*1。
自行车借用合同;*2。
甲患病昏迷,乙将其送医,支付交通费.医疗费若干;*3。
错债清偿的不当得利;4。
驾车伤人侵害他人健康。
分析:
(请求权思维方式)*法律关系的构成事实不同.社会功能与价值判断不同契约的合意基础,实践私法自治,信赖及期待的保护;无因管理缺乏合意,界限奖励互助与不得干预他人事物两项原则;不当得利调整欠缺法律依据的财产变动;侵权行为弥补因故意或过失造成的损害,以过失责任原则兼顾加害人活动自由及被害人保护的需要。
体系化的基础:
构成债的关系的内在统一性者为其法律效果在形式上的相同性当事人一方可以向他方当事人请求特定行为。
二.债权的性质(与物权相比较)
1.财产权。
动态财产关系(物权是静态财产关系),就其经济功能而言,或为手段(如借以作为移转财产所有权的工具)或为目的(如债权性的使用权),一般情况下都可给与经济评价。
从归属到利用债权的优越性(例如契约自由原则,合同无效的限缩等)。
#静的安全到动的安全交易安全的保护
2.请求权,而非支配权。
非支配债务人.非支配债务人的行为(行为的意志性).非支配标的物(再行出卖等);与物权的支配性有很大差异。
3.对人权,权利的相对性(一般来说,只对债务人有意义),不能请求第三人履行,债权不能对抗第三人(例如,未受清偿之价金债权不得对抗从买受人处取得财产的再买受人等第三人)
4.非排他性。
物权的排他性(同一性质的物权不能同时存在于一个标的物之上)一物一权主义;债权的非排他性:
一物两卖。
A物买卖甲乙买卖并交付丙
5.债权的平等性。
物权的优先性:
物权与债权共同指向同一标的物时,物权优先于债权;担保物权的时间优先原则。
债权的平等性,时间先后不具意义。
6.类型的任意性。
物权法定原则;债权体系的开放性:
契约自由原则。
三.债权相对性的突破.扩张#加强债权保护.增强债权的效力;物权.债权两分法的中间地带(如物权化的租赁权)。
1.债权的物权化。
加强债权保护,赋予债权一定的对抗性。
#买卖不破租赁:
承租人以基于租赁契约的债权对抗房屋的新所有权人。
合同法第229条:
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。
新所有权人的回复请求权受债权的限制。
甲A房租赁乙(承租人)出卖返还?
丙(买受人)
2.债的保全债权人行使撤销权或代位求偿权的效力及于第三人甲(债权人)乙能否主张?
不行使债权(代位权)丙
3.第三人侵害债权侵权行为的对象由绝对权向相对权的扩张(如以悖于善良风俗之方法侵害债权)。
4.涉他契约。
“不得为他人缔约”的罗马法原则。
意思自治原则的着重点在于义务的承担的自愿性,因此利他性的涉他契约的效力可以得到承认。
不能随意在契约中为第三人设定义务。
合同法第64.65条的规定:
第三人不履行的,债务人自己承担债不履行的责任。
5.债的移转。
法锁观念时的不可移转性。
财产的流转性。
债权让与.债务承担。
四.相对性的例示例题一:
甲在深山捕获白候,于1月10日卖给天桥卖艺人乙,约定2月1日交付。
1月15日,丙趁甲疏于保管盗取该猴。
一个月后丙盗猴之事被查获。
因甲不能如期履行,致使乙不能如期履行,丧失营业收入1000元。
问:
1)甲得向丙主张何种权利?
物上返还请求权;侵权行为损害赔偿请求权;2)乙得向甲主张何种权利?
债不履行的损害赔偿请求权,在甲不行使对丙的权利致使影响乙的利益时,可代位行使甲对丙的权利;3)乙得向丙主张何种权利?
无权利,除非丙的盗窃行为构成第三人侵害债权。
甲买卖合同乙能否提出主张?
丙(窃贼)例题二:
甲将其坐落于闹市区的A房产出卖予乙,甲之邻居丙知道买卖之事,但为扩大营业店面,出高价向甲购买,并立即办理了所有权移转登记。
问:
1)甲与丙之间的买卖合同是否有效?
有效(债权的平等性)2)乙得向丙主张何种权利?
无,竞争买卖不构成善良风俗的违反,不成立第三人侵害债权;甲A房买卖乙二次买卖过户登记?
丙3)如果乙已取得了房屋的占有,丙能否向其请求返还?
可以,乙的占有为无权占有。
例题三:
甲有A.B.C三屋,分别赠与乙,出租予丙,无偿借丁使用,均已交付。
其后甲将三屋一并出卖予戊,并办理所有权移转登记。
问戊向乙丙丁请求返还房屋有无理由?
乙A房出赠甲B房出租丙C房出借丁A.B.C出卖过户登记请求返还?
戊
五.债务与责任罗马法不区分债务与责任,后世民法始有区分。
##债务为应为给付的义务,而责任则为强制实现此债务的手段:
债务人不履行债务时,债权人可以依强制执行的方法实现债权。
*由人的责任到纯粹财产责任威尼斯商人*契约债务与契约责任有明显区别(债务的意定性,责任的法定性)问题:
侵权行为之债还是侵权责任观念问题,不法行为直接产生法律责任还是先产生给付义务,对此义务的不履行才构成责任?
##主要民法典均将侵权行为作为债的发生原因;我国民法通则以责任为线索的体系化。
###债务与责任的关系:
1)有债务而无责任,如自然之债,时效届满之债权2)无债务而有责任,如物上保证人的责任;3)债务与责任同时存在,但可能也存在两个方面的差异:
*1主体不同,如保证;*2范围不同有限责任:
如有限合伙合伙人的有限责任;限定继承§2债法
一.债法的法系性
1.债法是大陆法系特有的法律编纂方式基于债的概念的抽象性;英美法上没有对应的概念,法律规范以子系统的形式存在(合同法.侵权行为法等)。
2.大陆法系两种基本编纂方法*1法国式:
法典以所有权为核心,债作为“取得财产的各种方法”之一。
*2德国式:
债权.物权的两分法。
法律科学精细化的体现,有流行之趋势,如意大利民法典。
3.我国债法的发展趋势体系化于民法,采独立编。
二.我国债法的法律渊源*形势意义上而言
1.民法通则“债权”.“民事责任”规范
2.其它民商事单行法合同法.担保法.保险法等
3.行政法规中的债法规范
4.最高人民法院司法解释,如民通意见.担保法意见.合同法意见等
5.国际公约中的债法规范
三.债法与商法债法是民商合一体制的商法规范的主要吸收者:
行纪.仓储等。
第二章债的类型§1债的分类
一.依债的给付标的分类债的给付为一定行为,但有其作用体
(一)实物之债以有体物为给付标的
1.特定物之债。
(1)特定物的认定标准:
客观特定物(物的物理特性决定).主观特定物(没有可识别的特定标志,但依当事人的意志而特定化)
(2)法律意义:
*1标的物在债成立时即已确定,具有不可替代性(即使是主观的特定物);*2特定物所有权移转的时间灵活,通常当事人可以自由约定。
2.种类物之债
(1)种类物:
以某些共同特征为纽带而加以识别的一类物。
*1。
具有替代性,替代性的大小不一。
对物理属性有所差异的物,只要当事人忽略其差异,亦可视为种类物;*2。
数量的重要性:
数量的确定或可确定。
即使是品质相同的一些物,如果不以数量确定范围,而以全体作为标的,则为特定物(例如此袋米)。
*3。
种类物特定化后即成为特定物。
特定化的典型情形是标的物的交付,如在交付之前特定化(如约定买方提货而卖方将标的物置于提货地),则种类物之债即转化为特定物之债。
《联合国国际货物销售合同公约》用语“标的物特定与合同项下”
(2)区分的法律意义*1。
灭失的情形与种类物有很大差异,一般不会造成履行不能,即使对准备用于交付的物的灭失无过失,亦不免除交付同种类物的的义务;*2。
种类物品质的确定问题:
依法律行为的性质(如消费借贷的借贷人应返还相同品质的物);依当事人的意思,无须为明示,如习惯亦可;德国民法典上的中等品质;我国的质量标准体系。
*3。
种类物标的物所有权在债的关系中通常在交付时移转,当事人无从约定在债的关系成立时即发生移转。
(二)货币之债#该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性。
特殊效力:
1.在金钱之上,很难成立物上请求权,金钱的交付通常立刻发生所有权移转的效果,除继受取得的原因外,因混合而取得所有权(原始取得)
2.仅可能发生给付迟延,不发生履行不能问题;
3.其它类型的债均有可能转化为货币之债(损害赔偿)
(三)劳务之债*以债务人提供一定劳务为标的的债法律意义:
(1)第三人清偿的限制;
(2)强制执行的不能。
二.依债的标的可否选择
(一).简单之债
(二)选择之债A给付债权人或债务人B给付特定化(选择权的行使或给付不能等)简单之债
1.在数宗给付中,依当事人的选择而确定一宗作为给付标的的债
2.成立:
两宗以上内容相异的给付存在:
给付的不同类型组合(种类之物.特定之物.作为或不作为等).同一给付对象的时间.方式等不同也可以成立选择之债。
3.与种类之债的差别*1-选择之债,限定其选择范围,其待选之个体预定;种类债只需指明种类;*2-选择之债强调各宗给付之间的差异,而种类之债的对象往往被视为在个体间不存在明显差异;*3-选择之债,往往存在选择权的设置,而种类债无此必要;*4-选择之债可以因给付的不能而转成简单之债,而种类债通常不能;*5-选择之债的选择具有溯及力,而种类之债则无。
4.选择之债的发生原因*
1.依法律行为而发生意定*
2.因法律的直接规定而发生:
如合同法第111条规定的出卖物质量不合格时买受人的权利修理.更换.减少价款等。
5.设立选择之债的原因为债权人之利益.债务人之利益或双方之利益。
6.选择之债的特定
(1)契约:
当事人的约定选择之债特定的方法,如以抽签定之。
(2)选择权的行使。
*1-选择权的性质形成权,对相对人为意思表示,到达对方时发生效力,无须对方同意;*2-选择权的归属当事人在设立选择之债时确定,无约定的归属于债务人;(债法往往做对债务人有利之解释)*3-选择权对于债的关系的附随性不得单独为让与;*4-选择权本身可以随债权或债务发生让与或继承,但归属于第三人时通常具有专属性;*5-选择权人怠于行使选择权时该权利向对方当事人移转;第三人怠于行使时,向债务人移转;*6-选择权的行使无形式要求,甚至可以以默示为之(例如,无选择权之债务人履行一宗给付,而有选择权之债权人受领之);*7-选择具有溯及力,效力溯及债发生之时。
(问题,如果两宗给付之一在选择权人行使选择权之前成为不可能,而选择权人选择了该给付,则此为自始不能而产生契约无效,还是事后的不能?
)A给付给付不能(债务人有过失)债权人甲(选择权人)债务人乙B给付甲选择A给付事后不能(违约)*8-选择的效力选择之债转化为简单之债,但可能是种类之债,还涉及种类物向特定物转化的问题。
(3)给付不能:
当可能的给付仅剩一宗时,选择之债可能发生特定化。
债权人造成给付不能特定(剩余给付)选择权人(债权人)债务人造成选择权不丧失选择已陷于不能之给付请求损害赔偿A-如果选择权在债权人,而A1-给付不能是由其造成的,则发生特定的问题;A2-如果给付不能是由债务人造成的,选择之债并不因此而成为简单之债,因为选择权人的选择权不受影响,债权人仍可以选择不能的给付,而要求损害赔偿;债务人造成给付不能特定选择权人(债务人)债权人造成选择权不丧失可选择已陷于不能之给付免责B-如果选择权在债务人,而B1-给付不能是由债权人造成的,那么债务人可以选择不能之给付,从而避免债务;B2-如果给付不能由债务人造成,则直接发生选择之债的特定。
(三)任意之债
1.指债权人或债务人可以用原定给付以外的另一给付来替代原定给付的债。
2.变更权代用给付权
3.与简单之债的异同:
存在原定给付,至一开始就确定,原定给付的自始客观不能导致债的不成立;不同:
存在替代权的问题4与选择之债的异同:
表面上看,选择权与变更权具有类似之处;不同:
*1-选择之债的数宗给付处于并列待选的地位,而代用给付仅处于原定给付的附属地位;*2-即使在变更权人做出代用给付的意思之后,如果代用给付变为不可能,那么当事人仍须为原定的给付。
三.依债的给付方法
(一)一时性之债:
一次行为即可完成给付的债。
如买卖产生的债
(二)持续性之债:
给付呈持续性的债。
1.回归的给付个别给付反复为之;2。
非回归的给付:
给付的状态性,如保管**区分的意义:
债的履行不同,后者受时间的约束;债不履行的构成存在差异;救济手段有所不同。
前者解除,具有溯及力;后者终止,效力面向将来。
四.依债的执行力
(一)法定之债:
受法律的强制执行力保护的债的关系(非针对意定之债而言)
(二)自然之债:
虽为法律认可的债的类型,但其执行不受法律之保护。
罗马法上诉权保护与抗辩之保护##实际法律效果:
可以作为财产取得的正当原因,从而不构成不当得利
1.债权的受领保持力,债务人自愿履行的其清偿效果受法律承认;
2.不得要求法院强制执行债权的强制执行力被剥夺;
3.类型:
超过诉讼时效的债(因时效的届满而产生).超出遗产价值的债务(因原债务人的死亡而可能产生)§
2.多数人之债
一.概说民法单独规范多数人之债的必要性和科学性民法以债权人.债务人各为一人的情形作为债的原型。
#1-可分之债与不可分之债#2-不可分之债一定为连带责任保证#3-可分之债存在按份之债与连带之债的区分
二.按份之债债务人乙甲乙债权人甲各50%无效果上的关联债务人丙甲丙
1.概念:
以同一可分给付为标的,各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债。
按份债权.按份债务。
2.性质:
实际上为数个独立之债的结合。
三.连带之债债务人乙债权人甲100%连带关系(一条绳上的蚂蚱)份额的内部性债务人丙(求偿权)
(一)概说
1.概念:
以同一给付为标的,各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债。
2.连带关系:
连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行(代其他债权人受领给付),而连带债务的各债务人均有义务代负他债务人应的份额。
3.连带债务对债权人具有担保的价值,而连带债权徒增其他债权人求偿之困难,所以存在的价值不大。
(二)连带债务
1.连带债务的发生原因约定或法定(如共同侵权行为的侵权责任),当事人约定不明或法律规定不明的,如为不可分之债,则为连带之债,如为可分之债,则为按份之债(因为连带债务对债务人构成特别的负担)
2.法律效力
(1)对外效力:
债权人的请求权债权人可以对债务人中的一人或数人,就给付的全部或一部分,提出请求。
债务人的内部份额对债权人不具对抗力。
(2)对内效力*1-因连带债务人中之一人的行为而导致债的消灭的,对全体债务人均发生效力;*2-求偿权:
债务人内部的份额性,因自己的行为导致其他债务人免除履行义务的债务人通常对他人有求偿权份额依约定,无约定的,均分份额。
###不真正连带债务,可能不产生求偿权或有不同的求偿权,如“所谓连带责任保证”。
第三章债的效力§
1.债权的效力
一.债权的请求力债权人依其债权请求债务人履行债务的效力。
诉讼上诉权;诉讼外请求权#债权请求力是诉权基础。
相应效果:
时效中断.给附期限的确定等。
二.债权的执行力
三.债权的受领保持力债权人有依其债权保持所受给付的效力。
债权构成法律上的原因,所受给付不构成不当得利超过诉讼时效期间的债权的效力。
四.债权效力的阻却债权人迟延#债权人因迟延受领债务人提出的给付,而使债权效力发生的障碍。
迟延一般不使债权消灭,只是使其效力受损。
受领并非真正意义上的债权人的义务(不真正义务),不适用债不履行的规定。
债权人迟延的构成:
须有债权人的受领;债务人有给付行为;债权人未及时受领*效力:
产生债务人提存的条件;标的物的风险责任转移给债权人(买受人)等。
§
2.债务的效力给付义务群债的履行应遵循诚实信用原则
一.给付的意义给付债的客体:
特定当事人间得请求的特定行为。
旨在满足债权。
包含不作为在内。
债务的履行给付义务群
二.给付行为与给付效果给付的双重含义:
给付行为或给付效果。
例1:
甲患眼病失明,请乙医生开刀,乙虽尽医疗之能事,仍未使甲复明。
问:
甲能否以乙“给付不能”为由拒绝支付报酬?
若乙明确保证手术将确保甲复明,又如何?
(委任-承揽)例2:
甲为乙修配钥匙,新钥匙竟不能开锁,问乙是否有权拒付报酬?
1.给付行为:
例如雇佣合同;如甲辅导乙备考。
2.给付效果:
例如承揽合同修配钥匙;买卖合同(仅交付标的物不够,须使买受人取得标的物所有权)
3.如何确定:
(1)-依债的类型;
(2)-依当事人的意思;(3)-依交易的习惯
三.主给付义务与从给付义务例:
甲向乙购买系出名门之A马,准备参加比赛,价金5万元。
乙已交付该马并且已将所有权移转于甲,但血统证明书未予交付。
问:
(1)甲可否向乙要求交付血统证明书;
(2)甲可否在乙未交付血统证明书前拒绝支付价金;(3)甲可否以乙迟延交付血统证明书为由而要求解除合同?
1.主给付义务现代民法上债的关系建立在主给付义务之上。
*是指债的关系所固有.必备,并用以决定债的关系(尤其是合同)类型的基本义务。
买卖.租赁:
当事人订立的名为买卖实为租赁的合同的例子。
#就双务合同而言,主给付义务构成对待给付义务;同时履行抗辩权.解除权等。
2.从给付义务#发生原因:
(1)法律规定,如承运人为旅客运送行李;受任人的报告义务;
(2)基于当事人的约定;例如雇佣合同所附加的不得兼职的约定(3)基于诚实信用原则。
##从给付义务不具独立的意义,仅具辅助主给付义务的功能,其存在目的不在于决定债的关系的类型,而在于确保债权人利益能得到最大的满足。
###从给付义务可以独立以诉请求之;####是否构成双务合同上的对待给付义务,应视对合同目的的达成是否必要而定。
(解答例题)
四.原给付义务与次给付义务
1.原给付义务(第一次给付义务):
债的关系上的原有义务,包括主给付义务和次给付义务;
2.次给付义务(第二次给付义务):
在原给付义务履行过程中由于特殊事由演变而生的义务
(1)因原给付义务给付不能.给付迟延或不完全给付而生的损害赔偿之债;替代原给付义务,也有与原给付义务并存者(迟延时);
(2)合同解除时的回复原状的义务。
#所谓实际履行原则##德国债法改革债权人的自由选择救济的层次性**债的内容虽改变或扩张,但同一性不变(时效.担保.抗辩等)。
五.附随义务除上述给付义务外,债务人依诚实信用原则还须承担的其他义务。
就功能而言,一为促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足;二为维护他方当事人人身或财产上利益。
#附随义务与从给付义务的界限:
能否以独立之诉请求履行例:
出售旧车,交付并移转所有权为主给付义务;交付有关文件为从给付义务;告知行车的特别危险为附随义务。
六.前合同义务与后合同义务
1.前合同义务:
当事人为缔结合同而接触时,发生各种说明.告知.注意的义务。
对此义务的违反,构成缔约上过失。
2.后合同义务:
合同关系消灭后,当事人尚负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果或协助相对人处理合同终了善后事务。
违反此义务,依债不履行的规定。
七.不真正义务*当事人不得请求履行,而其违反亦不发生损害赔偿的问题,仅使权利人遭受权利减损或丧失之不利益而已。
如:
损害发生后,债权人减少损失的义务;侵权行为中的“与有过失”。
§3不履行债务及其效力
一.概说
1.概念未依债务的内容给付以满足债权的状态。
2.不履行债务与违约责任
3.类型
二.给付不能我国《合同法》未对给付不能做出详细规定,只是在第110条规定:
当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
(一)法律上或者事实上不能履行
1.概念实际给付的内容(原给付义务)的不能。
债务人即使经努力,仍然不能依债之本旨履行义务之状态
2.类型
(1)事实不能(标的物灭失)与法律不能(禁止流通物)
(2)自始不能(债的成立的问题)与嗣后不能(3)客观不能(任何人都不能为给付)与主观不能(债务人不能,但债务人以外之人却有能为给付者)主观不能不是绝对的不能,有排除的可能性;他人之物的出卖充其量发生主观不能的问题。
*德国民法典第306条自始客观不能导致法律行为的无效,但是,该条为2002年1月1日生效的《债法现代化法》所废止。
306-309均被废止无效消极利益之赔偿(信赖利益)有效积极利益之赔偿(履行利益)根据新法311a条第1款,如果合同以履行自始客观不能的给付为内容的,仍为有效:
请求替代给付的损害赔偿(积极利益)债权人请求偿还无谓支出的费用(消极利益)#债务人在订约时不知此给付不能并不应对此不知负责的,不适用此规定##德国新法不再区分自始不能与嗣后不能,以及主观不能与客观不能(4)全部不能与部分不能(5)永久不能与一时不能
3.效力给付不能构成履行障碍,该履行障碍并不一定使债因此而消灭,而可能只是将其带入一个新阶段。
##归责问题过失概念有无价值(以保管合同为例,第374条:
保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损.灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任)。
(1)不可归责于债务人时,免除债务人的给付义务,不发生损害赔偿替代给付问题。
例示:
非基于出卖人之过失,订立买卖合同后标的物灭失。
出卖人无须对买方承担赔偿义务。
涉及风险承担问题:
失去对待给付请求权;
(2)可归责于债务人时:
A-给付为全部不能,债务人负损害赔偿之责;B-部分不能的,履行剩余部分,对不能部分负损害赔偿之责;但如果部分履行对债权人无利益的,债权人可以拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿。
三.给付拒绝合同法第94条:
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
……
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务合同法108条:
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任
1.意义:
债务人在债成立后履行期届满之前,能为给付而明示地表示不为给付的意思表示。
2.要件:
给付非为不能;债务人表示不为给付;债务人无得以不履行债务的抗辩权。
3.效力
(1)债权人得诉请强制执行或使债务人承担债不履行的责任(违约金.损害赔偿);合同法108条
(2)债权人可以直接解除合同。
合同法第94条
四.给付迟延
1.意义:
对履行期已满而能给付的债务,由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延。
要件:
债务已届清偿期;给付可能;有可归责于债务人之事由
2.效力
(1)债权人可诉请强制执行;
(2)损害赔偿A。
在诉请强制执行之后,仍得就迟延请求损害赔偿(例如利息损失);B-迟延后
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- 刘家安债法 总论 讲义