人房产买卖与赠与税收差异与筹划.docx
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人房产买卖与赠与税收差异与筹划
人房产买卖与赠与税收差异与筹划
文章来源:
叶新丽律师
多数人认为个人房产买卖与赠与存在税收差异,认为房屋赠与比买卖节税,故在二手房交易中常见虚假赠与合同,以达避税之目的。
估且不论赠与是否节税,但从法律的角度看,以假赠与替代买卖存在以下风险的:
一是,因为此种交易模式下交易双方有恶意串通损害国家利益之嫌,可能导致交易合同无效的后果。
一旦合同效力存在此等瑕疵,很容易被无良人利用作为获利的筹码,比如,无良卖方在房价暴涨或有获得更多利益的机会时,以合同无效为由收回房屋;无良买方在房价下跌或反悔购房时,以合同无效退房。
二是,此种交易必定存在阴阳合同,明面上的是赠与合同,私下里双方执行的买卖合同,而买卖与赠与合同在法律上对双方的权利义务是不同的,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
买卖合同一旦依法签订即生效,双方受合同条款的约定。
很明显,要进行此等交易安排,保证双方风险责任分配合理,保证在一方反悔时守约方利益不受损,双方都得大费周折且承担较大风险的前提下才能完成。
且在如今社会诚信缺失的前提下,小心交易陷阱,免得钱财两空。
三是,从税收角度看,只有符合税法规定的赠与才可以免交营业税、城建税、教育附加、个人所得税的,即赠与人与受赠人间有配偶关系,或是有亲属关系(父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹),或是直接抚养关系或是赡养关系,除此之外个人将房屋赠与他视同销售房屋,按房屋买卖照章征税。
且即便是符合税法规定免税的赠与,也并不像大多数人认为的一样节税,赠与虽然在赠与环节交易双方整体税负是降低少交税了(指相对买卖不能免交营业税及个人所得税等的情形),但如果受赠人再转让受赠房屋时,此环节交易双方整体税负大幅度增加,增加的税负比前一环节少交的税更多,称得上是怎么算都不划算。
下面对个人房屋买卖与赠与交易中双方税负进行对比分析。
一、个人房屋买卖交易中双方税负情况
(一)卖方依法负担的税种及相应的税率
1、营业税:
自2010年1月1日起,个人将购买不足5年的非普通住房对外销售的,全额征收营业税;个人将购买超过5年的(含5年)非普通住房或者不足5年的普通住房对外销售的,按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税;个人将购买超过5年(含5年)的普通住房对外销售的,免征营业税。
)
2、城建税:
以营业税额为计税依据。
市区按7%的征收率交税,县城、镇按5%的征收率交税,其他地域按1%的征收率交税。
3、教育费附加:
以营业税额为计税依据,按3%的征收率交税。
4、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
5、个人所得税:
按房屋成交价减房屋原购买价、税费和合理费用后的余额为计税依据,税率为20%。
在无法确认房屋原值的情况下,税务机关可以核定征收,按成交价的1%至3%征税。
个人转让自用5年以上,并且是家庭唯一生活用房取得的所得,免征个人所得税。
(二)买方依法负担的税种及税率
1、契税:
购买面积在90平方米以下的普通住房,且该住房属于家庭唯一住房的,按房屋成交价1%征收契税;购买面积在90平方米以上的普通住房的,且该住房属于家庭唯一住房的,按房屋成交价的1.5%征收契税;购买面积在144平方米以上的非普通住房,不论是否属于家庭唯一住房的,均按成交价的3%征收契税;对购买普通住房,但家庭还拥有多套住房的购房家庭,则同样按成交价的3%征收契税。
2、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
二、个人房屋赠与交易中双方税负情况。
(一)赠与方要负担的税种及税率
1、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
(二)受赠方要负担的税种及税率
1、契税:
按房屋市场总价3%征收契税。
2、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
三、个人将受赠住房对外销售时买卖双方税负情况
(一)卖方依法负担的税种及相应的税率
1、营业税:
将通过无偿受赠方式取得的住房对外销售征收营业税时,该住房的购房时间按发生受赠、继承、离婚财产分割行为前的购买时间确定;对通过其他无偿受赠方式取得的住房,该住房的购房时间按照发生受赠行为后新的房屋产权证或契税完税证明上注明的时间确定。
销售住房原购房时间确认后,按营业税条例执行营业税的征收。
前文已叙述,这此不再赘述。
2、城建税:
以营业税额为计税依据。
市区按7%的征收率交税,县城、镇按5%的征收率交税,其他地域按1%的征收率交税。
3、教育费附加:
以营业税额为计税依据,按3%的征收率交税。
4、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
5、个人所得税:
按房屋成交价减受赠和转让住房过程中缴纳的税金及有关合理费用后的余额为应纳税所得额,按20%的适用税率计算缴纳个人所得税,即受赠财产原值不能税前扣除。
且税务机关不得核定征收。
(二)买方依法负担的税种及税率
1、契税:
购买面积在90平方米以下的普通住房,且该住房属于家庭唯一住房的,按房屋成交价1%征收契税;购买面积在90平方米以上的普通住房的,且该住房属于家庭唯一住房的,按房屋成交价的1.5%征收契税;购买面积在144平方米以上的非普通住房,不论是否属于家庭唯一住房的,均按成交价的3%征收契税;对购买普通住房,但家庭还拥有多套住房的购房家庭,则同样按成交价的3%征收契税。
2、印花税:
以成交价为计税依据,按0.5‰的税率交税。
四、个人住房买卖与赠与两种交易安排整体税负对比分析结论及筹划
一是,交易双方不考虑受赠住房再次销售,且亲属间拟交易住房购房时限不足以享受免交营业税、城建税、教育费附加的条件下,赠与形式节税。
因此那些想把房子赠与自己的亲属,赠与之后也只是打算用来自己居住的人,适合这样去税收筹划。
二是,如果亲属间拟交易的住房购房时限按税收政策享受免交营业税、城建税、教育费附加的条件下,且受让方(或受赠方)享受契税优惠的,采取买卖比赠与更节税,且这样还可避免以后受赠住房再销售时承担高额的个人所得税。
三是,如果亲属间对拟交易的住房有再销售打算或是对长久持有未必然的信心的,采取买卖形式更适宜,这样可避免以后受赠住房再销售时承担高额的个人所得税。
当然,税收政策经常在变,税收筹划也是很专业,具体问题还得具体分析,不可一概而论。
民间借贷合同的法律效力研究
文章来源:
胡泽文律师
摘要:
近些年来,民间借贷适应市场的需要迅速发展,已成为一种普遍的经济行为。
我国目前已放开对公民与公民、企业之间的民间借贷行为,但对企业与企业之间的借贷行为仍明文禁止。
本文作者从民间借贷的概念、分类入手,试图分析两类民间借贷合同的法律效力,并进一步分析民间借贷合同被确认无效后的处理方式,以期能对我国民间借贷的立法和实践有所指导。
关键词:
民间借贷法律效力无效
正文:
一、借贷及民间借贷
借贷是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的行为。
随着我国市场经济的发展,借贷行为在日常生活和经济往来中不断发生,它对借贷各方均起到了重要的作用。
在日常生活中,它满足了借款主体生活、消费的需求。
在经济活动,主要是起到了融通资金、互通有无的作用,弥补了经营主体资金的不足,对经济活动起到了重要的作用。
进行借贷行为,一般要通过签订合同的形式对其进行书面确定。
根据贷款主体的不同,借贷合同可以分为金融机构借贷合同和民间借贷合同。
根据1996年6月28日中国人民银行发布的《贷款通则》的规定,我国目前的立法只允许法定贷款人依法进行贷款行为。
《贷款通则》第2条规定:
“本通则所称贷款人,是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。
本通则所称借款人,系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。
”
然而,在实践中,民间借贷行为广泛存在,并且发挥了重要的作用。
一般来说,狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。
广义的民间借贷除上述内容外,还包括公民与企业、其他组织之间的货币或有价证券的借贷。
本文中研究的民间借贷,主要是指广义上的民间借贷。
由于银行等金融机构放款存在着门槛较高的问题,不能充分满足广大中小企业的融资需要。
中小企业由于经营风险大、资金较薄弱,信用相对较差,缺少合法有效的担保物,申请金融机构贷款存在着客观上的困难。
而目前我国的市场经济已进入到蓬勃发展的阶段,经营投资者对资金的需求空前增加。
另外,一部分民间资本由于银行的低利率不能满足其投资需要,也积极的寻找借款方。
需求方、供给方面临的共同困境客观上促成了民间借贷行为的客观性和合理性。
在本文中,我们主要把民间借贷合同分为三种,即:
公民与公民之间的借贷合同,公民与企业之间的借贷合同,企业与企业之间的借贷合同。
二、公民与公民、公民与企业之间借款合同的法律效力分析
我国对合同的签订遵从意思自治原则,根据我国合同法的规定,合同有效须具备三要素,即签订合同的主体具备相应的民事行为能力,合同双方当事人的意思表示真实,合同的内容合法。
如若欠缺这“三要素”的任何一项,则合同可能是无效或可撤销的。
据此,公民与公民、公民与企业之间签订的借贷合同一般是有效的,但如若签订合同任何一方主体不合法,意思表示不真实,或合同的内容缺乏合法性,则这些借贷合同是无效或可撤销的。
具体来说,以下借贷合同可能无效或可撤销:
(一)借贷一方或双方的主体不合格。
即无民事行为能力人或限制民事行为能力人超越其年龄、智力情况签订的合同无效。
(二)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背自己真实意思的情形下签订的借贷合同,对这一部分合同一般是可撤销的,但如若违反国家利益,则应是无效的。
可撤销合同签订之后,其是有效的,双方应依据合同内容进行遵守,但如若享有撤销权一方依据法定程序行使了撤销权这一形成权,则合同转变为无效,合同无效的效力追溯到合同签订之时。
(三)借贷双方恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而签订的借贷合同。
我国法律明确规定这类合同应属无效。
对于这种无效行为,我国《民法通则》规定,无效的民事行为和被撤销的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
(四)以合法形式掩盖非法目的,违反法律、行政法规的强制性规定,损害社会公共利益订立的借贷合同。
以合法形式掩盖非法目的的借贷合同在实践中比较多见,如将借款合同的高利率转变为“合法利益”的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的借贷合同无效。
在这里,法律是指的狭义的法律,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
行政法规则是指国务院作为中央行政机关依法制定的规范性法律文件。
违反这一部分规范性文件的强制性规定的借贷合同则为无效;损害社会公共利益订立的借贷合同无效,这主要是法律为了保护社会公共利益的需要而做出的规定。
以上阐述的是根据合同法的基本原理可能无效的情形。
对于借贷合同而言,其无效的情形还要遵守一些特殊的规定。
最高人民法院1999年2月13日发布实施的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了一些情形,符合这些情形的自然人与非金融机构企业间的借贷行为亦属无效:
1、企业以借贷名义向职工非法集资;2、企业以借贷名义非法向社会集资;3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款;4、其他违反法律、行政法规的行为。
这一司法解释主要是针对当前我国诸多企业面向职工或社会集资或发放贷款的行为,这些行为危害了金融秩序,所以在司法实践中我们不承认它的效力。
以上陈述的是公民与公民、企业之间的借贷行为的效力,总体上来说,只要是不属于以上这些情形,如果双方签订借贷合同的主体合法,并且签订合同时双方当事人的意思表示真实,则这些借贷合同是有效的,应得到法律的保护,但是我国法律对这一部分借贷合同的利率做出了一些强制性的规定。
根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:
“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。
出借人不得将利息计入本金谋取高利(利滚利)。
在实际案件审理中,当事人双方约定的“超四倍”利息合同为无效合同(单指这部分无效)。
按无效合同的规定:
因该无效合同取得的财产,应当予以返还。
另外,法律对民间借贷的有偿无偿并无强制要求,由双方约定,如当事人对利息有约定的,借款人应按约定支付利息;如当事人对利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。
因此,贷款人要想收取利息,必须对利息作出明确的约定,否则,按无息处理。
三、企业与企业借贷合同的法律效力分析
关于企业与企业之间的借贷合同效力问题,我国理论研究和司法实践中都一般认为,企业与企业之间的借贷是不合法的,这主要是源于我国目前的两项规定。
第一,中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定:
“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。
企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
”在这一部门规章中,对企业间的借贷行为进行了明确的规定。
我国贷款通则之所以这样规定,主要是因为金融是一国经济的命脉,国家出于维护企业间正常经营,维护金融秩序稳定的需要,所以要对金融行为进行严格管制,以防企业间不规范借贷,破坏了国家正常的金融秩序,给国家经济的正常运行,给人民的生命财产安全造成了损害。
第二、最高人民法院颁行的司法解释也否定了企业间借贷行为的法律效力。
其《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定:
“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。
”
值得一提的是,在我国,不仅对企业间的借贷进行了禁止,而且对企业间变相借贷的行为也进行了禁止。
变相借贷行为在司法实践中比较多见,最典型的一种便是联营的形式,一些企业为了规避借贷的法律风险,往往采取与其他企业联营的形式,向另一企业投资,但不参与直接经营,只是根据所签订的《联营合同》中的约定不论联营企业经营盈亏,均在一定期限收回投资,并且分得一定的利润。
或者约定按一定的固定时间分得一定的利润。
这些形式,由于其具有不论盈亏均能收回本金及利息的形式,并且这种利息一般都超过法定保护的利息范围,所以具有了变相借贷的本质,根据上述《贷款通则》第61条及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相应规定,这种变相借贷的行为也要被法律所否定。
依据无效合同的处理方式,一般要恢复到合同履行前的状态。
四、民间借贷行为的立法完善
民间借贷行为历来是广大公民尤其是中小企业主、有投资需求的公民关注的重点,民间借贷的管制及放松也历来是金融界、法律界人士讨论的焦点。
在很长时间内,为维护正常的金融秩序,我国对民间借贷都是奉行严格管制的政策,即力求对民间借贷行为进行严格控制。
但随着我国市场经济的发展,我国对民间借贷行为的管制有所放松。
如上所述,公民与公民、企业之间的借贷行为,只要不符合可撤销、无效合同的一般规定,并且利息不超过银行利息四倍的规定,且不符合最高人民法院司法解释中所阐述的非法集资、贷款的规定,一般是有效的。
但是,关于企业与企业之间的借贷行为,我国法律仍严格禁止,一概规定无效。
目前虽然存在央行将要修改《贷款通则》,废除原第61条关于企业间不得进行借贷或变相借贷的说法。
但这一说法仍仅属于一种说法,尚无定论。
笔者认为,“61条”废除与否,对企业间能否进行借贷具有着决定性的意义,要结合我国经济运行的实际情况来看。
根据分析,笔者倾向于废除第61条对企业间借贷一概进行禁止的规定,但应对企业间借贷行为规定出具体的管控措施。
首先,在目前,企业间借贷虽然不合法,但存在着很大的合理性。
如上所述,民间借贷是弥补中小企业资金不足,鼓励社会投资者创业的一项重要手段。
我国过去之所以一直对企业间借贷进行严格管理,是因为长期以来,国有企业资金占有的比重比较大,国有企业的负债率很高,企业借出去的资金有很大部分都是银行贷款。
但是随着我国国有企业改革的进行和深入,现在的企业资金结构更加多元化,民营资本所占的比重很大,且民营资本的很大一部分是自由资金。
对这一部分资金的借贷行为如一概严格禁止,则不利于企业的自主经营,不利于我国市场经济的活跃。
从国际社会来看,对企业间借贷也奉行着自由的政策。
随着我国融入国际社会过程的深入,国家对融资相关行业的管制也在逐渐放松,不断出现的典当公司、小额贷款公司、融资担保公司就是一个明证。
从国际和国内的形势来看,国家严格限制企业间借贷的规定也是迟早会废除的。
从实践中来看,企业间进行民间借贷行为适应市场的需要广泛存在,并存在着不规范的现象。
早期在温州等地区出现的“地下钱庄”的不规范性经营对社会治安、正常的金融秩序都构成了一定的损坏。
如果能在国家法律方面给其设定的合法依据,并对其进行引导,则不失为一种合理的方式。
从法理上来看,依据合同法的一般原理,一般来说,订立合同时只要双方当事人意思表示真实,即可认定为有效。
目前我国对公民与公民、企业间的民间借贷已经放开,唯独对企业与企业之间的借贷行为严格控制。
实际上,企业间借贷与公民与公民、企业之间的借贷在法理上并无不同,企业作为合法的具有独立行为能力的法人,只要意思表示真实,就不应与其他民间借贷行为区别对待。
所以,允许企业与企业之间签订借贷合同、进行借贷行为并不违反法理。
当然,允许企业间进行借贷行为也并不意味着可以彻底放开。
实际上,经济活动中充满着复杂性,目前我国法律对公民与公民、企业间的借贷行为有着不得超过四倍银行利息的规定,也并没有完全放开。
同公民与公民、企业之间的借贷行为不同的是,企业与企业之间的借贷行为存在着企业之间可能借出国有资金面、注册资本,并且借款行为可能超过企业正常的经营范围,所以涉及到较多的风险性,因此对借款金额、借款期限、借款用途等进行规定限制是有必要的。
另外,需要注意的一个问题是,目前的立法规定中,对于企业之间能否进行借贷行为的规定也存在不明确的地方。
从国际上来看,企业间进行借贷行为属于私法范畴,如果法律未明确禁止,则视为合法,因此需要做出明确的规定则能确认其无效。
然而,在我国,目前对这部分仅有如上所述两个法律、法规进行禁止,即中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》及最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。
而在这两部法律文件种,一部属于国家部委中国人民银行发布的部门规章,一部属于最高人民法院出台的司法解释。
我国《合同法》第五十二条明确规定:
“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》第四条规定:
“确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。
所以,也有一种观点认为,目前我国法律《合同法》及行政法规《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》等文件中并没有关于禁止企业间进行民间借贷的规定,只是在上述部门规章及司法解释中存在着禁止企业进行民间借贷行为的规定,而根据合同法及司法解释的规定,这些规定并不能成为认定借贷合同无效的依据。
这种说法在司法实践中大部分没有得到审判机关的认同,审判机关从维护国家金融秩序等角度出发,一般会认定企业间进行借贷的合同无效。
笔者认为,从维护国家法律的统一性来讲,对于企业间借贷这样普遍存在并且影响重大的法律行为,如果立法机关认为应当禁止企业间借贷行为的发生,就应当在法律和行政法规中对此进行明确规定,以避免法律适用中存在的问题。
五、民间借贷合同无效后的处理完善
根据我国《合同法》的相应规定,合同被确定无效后,应恢复到合同履行前的状态,即合同各方应相互返还依据合同取得的财产,造成损失的,过错方应赔偿相应损失,这是一个总的处理原则。
具体到民间借贷行为中,一般来说,民间借贷合同被确定无效后,也应遵守这一总的指导原则,本金的返还没有争议,但关于利息如何返还或收取便成为了民间借贷合同被确定无效后各方关注的一个重要问题。
目前,关于民间借贷合同被确认无效后的利息处理,主要有以下一些法律规定及解释。
第一、中国人民银行1996年发布的,现正在施行的《贷款通则》第73条规定:
“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。
”依据此规定,对出借方取得的利息予以收缴,同时对出借方处以所取得利息l倍以上5倍以下的罚款,对借款方处以相当于银行利息的罚款。
第二、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项规定:
“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。
除本金可以返还以外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款。
”第三、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》:
“企业借贷合同,如果双方当事人对借款利息未约定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息。
”第四、最高人民法院《关于企业间相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》:
“对企业之间相互借贷的出借方或者明为联营实为借贷的出资方尚未取得的约定利息。
人民法院应当依法向借贷方收缴。
”
根据以上规定,对于出借方已经取得约定利息的,应予以收缴,并处以所得非法利息1倍以上5倍以下的处罚。
对借款方处以相当于银行存款利息的罚款。
这一规定虽对出借方和借款方都进行了处罚,但在实践中,对帮助融资的一方即出借方存在处罚过重的可能,而对借款一方因仅处罚银行利息,有处罚过轻的可能。
对出借方未取得约定利息的,如果此部分利息已约定,人民法院应依法向借款方收取约定利息,这时候对借款方只损失了约定利息,其后果与借款方如约履行合同不受处罚的结果是一样的,这根本起不到对借款方的处罚作用。
如果此部分利息未约定,保护出借方本金,并向借款方收取相当于银行存款利息的罚款。
在这种情况下,对出借方无处罚,对借款方来说相当于向银行借款后的结果,实际上也没有进行处罚。
总体上来说,这一无效合同利息处理的规定在一定程序上维护了相应部门规章的权威,保护了国家正常的金融秩序。
但对借贷双方来说,存在处罚过重或过轻、处罚不公正的问题,因此也难以达到合适的惩罚效果。
在司法实践中,诉至法院的大多是出借方没有取得约定利息的情形,因此更难发挥惩戒作用。
鉴于此,我们可考虑在立法中明确,对这种情况不仅是出借方可以收回本金、价款方仍应按约定或银行利息履行,还应对出借方和借款方处以一定的处罚,以发挥法律规制的作用。
六、结语
民间借贷行为日趋活跃,在实践中存在着一定的合理性。
因此,我们不应对其进行一概禁止,应结合实际情况对其进行具体管控。
对于立法中存在的一些尚不完善的地方,我们应根据实际情况进行具体的完善。
只有这样,才能充分发挥民间资本的有益作用,促进我国经济的稳定、健康发展。
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【民事】房屋买卖合同纠纷案例分析
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