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刑罚裁量中的责任主义
导论
(一)选题背景与研究意义
随着依法治国的推进以及国民权利意识的觉醒,司法裁判不再是法院紧锣密鼓的法律运作。
信息网络化也展示了国民对权利的呐喊以及对权力的警惕。
正是如此,刑罚裁量中量刑规范化以及判决依据和说理的透彻性直接影响审判结果的可接受性和司法公信力的树立。
长期以来,我国刑法学界比较重视定罪的研究而忽略量刑的研究。
在我国司法实践中,量刑问题的重要性逐渐被重视,这与实践中突出的司法问题相关。
“同案不同判”、“刑罚裁量过重”以及量刑中“以数额为情节、以结果为情节”的做法导致司法裁判量刑不规范、导致量刑的法律效果与社会效果不对称、量刑结果与社会大众的正义观相左等等。
具体到每一个案件中,以刑事政策为目的的刑罚任意突破责任刑的上限,例如通过犯罪后对被害人的赔偿、获得被害人谅解并达成谅解协议等这些因素在判决中使用的随意性、不统一性导致量刑的失衡。
为此,最高人民法院在2004年将量刑规范化纳入司法改革范围,随即从地方法院量刑指导意见试行至2014年全国范围内的量刑指导意见正式施行。
可这种过分注重技术规范而缺乏基础理论的研究更可能使司法实践陷入换汤不换药的瓶颈。
主要问题在于我国量刑理论在此方面的孱弱,各种规范化文件仍是沿用前苏联的刑事责任理论,突出刑事政策在司法实践的地位,强调刑罚的一般预防目的,没有考虑责任在量刑中的基础作用,甚至突破责任刑的上限。
这些违背世界通行的责任主义的做法无法划定法官自由裁量权的界限,从而导致量刑的失衡。
诚如德国刑法学家李斯特所言“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”。
而公平和正义更是千百年来人类孜孜不倦的追求。
公正的刑罚,而且也只有公正的刑罚,就如同威慑和教育行为人本人一样,能够起到对公众的威慑和增强他们的法律意识的作用。
而责任主义恰好能满足公众对公正的诉求。
首先责任主义既是定罪的基本原则,也是一项量刑的基本原则:
它要求在量刑时,对被告人所处的刑罚应与其罪责相适应,这有利于保护被告人不被过度量刑。
另一方面,将责任主义贯彻在刑罚裁量阶段,将罪责作为裁量的上限,兼顾考虑预防的必要,不能因为预防的必要性大而突破罪责的上限,功利化的把犯罪嫌疑人当作威慑社会大众的工具,这也是刑法作为“犯罪嫌疑人大宪章”的体现。
因此,在量刑阶段对责任主义透彻的把握以及至始至终的贯彻有利于量刑的规范化,体现责任刑对预防刑的约束,才有利于保障人权,使量刑结果的法律效果与社会效果相一致。
纵横比较而言,我国四要件的犯罪论体系与德日的三阶段犯罪论体系不相同,责任主义观念一直没有实质贯彻到司法裁量活动中。
以四要件进行定罪量刑时,客观危害与主观恶性都是为犯罪提供根据,并不是发挥限制刑罚的作用。
而在大陆法系的三阶层犯罪体系中,责任主义要求司法者在定罪量刑时,以责任为基础,以功能为依据对量刑情节准确的划分,根据不同功能的量刑情节适用在具体个案中,综合考虑责任刑与预防刑的权重关系和顺序关系,达到裁判公正合理,提高其可接受性,提升司法的公信力。
通过责任主义限制司法者恣意裁判,既有利于人权的保障,又有利于社会正义最后一道防线的实现。
另一方面也可避免对犯罪人轻罪重判,让其罪有应得,消除对社会正义的抵触情绪,让其接受刑罚,改善其身,从而实现刑法的预防功能。
(二)相关词语语境说明
关于“责任”一词在汉语中有多种不同的理解,具有积极与消极两方面的涵义:
“分内应做的事”、“没有做好分内的事而应承担的过失”体现到“刑事责任”中,刑事责任就被理解为“法律责任说”、“法律后果说”,“否定评价说或称责难说、谴责说”、“刑事义务说”,“刑事负担说”。
冯军在其博士论文中更是把刑事责任理解为一个三位一体的概念:
“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。
”由此可以得出结论,我国刑法学意义上的刑事责任不是犯罪人的心理因素,不是犯罪的成立的前提,而是由于犯罪人实施的犯罪行为而引起的不利法律后果,是犯罪成立以后才产生的问题。
尽管对刑事责任内涵各种理论各有己见,但总得来讲,这些理论都是在犯罪法律后果的角度上理解刑事责任的,基本都认为刑事责任是以实施犯罪为前提,仅仅作为犯罪不利后果。
而在德国、日本,除了在非难可能性的意义上使用Schuld(“责任”)概念外,还使用Verantwortlichkei(“刑事责任”)概念。
从内涵上看,我国刑事责任的含义大致相当于德国、日本的Verantwortlichkeit亦即作为犯罪的法律后果的“刑事责任”。
若再追究德国刑法学中“责任”一词的深刻内涵,我们可以得出这样的共识:
在德日刑法理论中,责任有狭义与广义之分,狭义上的责任是犯罪成立要件(构成要件符合性——违法性——责任)的第三阶段即有责性,没有责任就不成立犯罪(犯罪成立要件中的责任(也有译为罪责、罪过)表述为“非难的可能性”或者“应受谴责性”),是对犯罪人人格非难的基础;而广义上责任还包括量刑中作为量刑根据的责任。
而我国刑事责任多指不利的法律后果,换言之,我国刑法理论中刑事责任是社会危害性与人身危险性的加权,而责任主义中的责任是强调对国家刑罚权的限制、对犯罪人人权的保障。
所以如果将大陆法系的责任与我国刑事责任相比的话,我国刑事责任仅仅相当于其广义上的责任。
在探讨德日刑法理论中的责任时,需要注意责任主义的“责任”既有大陆法系犯罪论三阶层的犯罪构成要件,即定刑中“有责性”的一面,体现对行为人非难的可能性——原本可以期待实施其他合法行为,行为人却实施了违反行为,因而对其所进行的法律谴责,这保障了国民行为预测的可能性。
又有量刑中作为量刑基准的一面即决定刑罚界限的责任,它从限制处罚原理意义出发意味着刑罚的轻重与犯罪人的行为相适应,这限制了刑罚的滥用,以保障刑罚适用的公正性和合理性。
由此观之,大陆法系两种层面中的责任涵义与中国刑法理论中的“刑事责任”的涵义是不相同的。
再来厘定我国罪责刑原则与责任主义的本质区别。
我国刑法第5条可谓是“罪责刑原则”的经典表述。
在研究量刑理论的前期寻求定罪量刑根据时,将犯罪论中的社会危害性与刑罚论中预防犯罪的刑罚目的作为刑法裁量指南,此时有学者称之为罪刑关系论。
而后期又吸收西方刑法中刑罚个别化思想,对人身危险性的考量进入刑法裁量的视野。
但是刑罚个别化的核心命题——人身危险性既非犯罪的内容,又不能包含入刑罚中,故在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这一中介,将人身危险性容纳入刑事责任的范畴。
这样,社会危害性与人身危险性便统一到了刑事责任之名下,传统的罪刑相适应原则被改造成为罪责刑相适应原则或责刑相适应原则。
张明楷教授这样评价改造过的罪责刑原则:
要想使单纯作为犯罪与刑罚中介或者纽带的刑事责任具有实质意义,也是相当困难甚至不可能的。
因为既然只是中介,只是起桥梁作用,就难以具有实质意义。
更为重要的是,如果将刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介,形成犯罪—刑事责任—刑罚的刑法学体系,就忽略了犯罪的其他法律结果,即非刑罚处罚与单纯宣告有罪。
故此,仅仅作犯罪与刑罚桥梁的刑事责任就与作为刑罚前提中的责任以及限制刑罚权的责任有着本质的区别。
因此在本文论述中,所指责任主义是从大陆法系中量刑原则的层面上进行的探讨。
(三)文章结构安排
第一部分,对责任主义内涵的界定。
分别从大陆法系刑事立法以及刑法理论对责任主义规定和理论见解入手,阐述德日刑法中将责任作为刑罚裁量的基础,并确定刑罚的上限对限制国家刑罚权,保障人权的积极意义,并借此揭露我国刑事责任在刑法中的定位认识所存在的弊端后,得出自己的认识。
第二部分,对责任主义与刑罚理论关系的厘定。
通过厘清报应刑论与预防性论的理论渊源,并分别对报应论与预防论作为量刑根据缺陷的评析得出责任主义当今刑罚裁量中的积极意义。
本章循着刑罚目的理论的发展,探讨了报应理论、预防理论和折衷理论下,量刑中的责任主义内涵的发展变化,指出现代责任主义反映的是报应限制功利的刑罚目的。
第三部分,对我刑事立法、司法解释以及司法实践中对责任主义理论贯彻不到位的评析,对人身危险性作为量刑根据的质疑。
通过仔细考虑《量刑指导意见》的规定结合案例评析,得出刑事责任在我国刑罚裁量中的地位的重新厘定,内涵需要重新界定的结论。
第四部分,将责任主义引入我国刑罚裁量的理论进路。
首先以责任主义作为我国量刑的基本原则,并以功能为据对量刑情节进行分类、识别以及适用。
提出以责任刑替代基准刑的量刑步骤的重构,形成基本犯罪构成事实确定量刑起点,以责任刑情节大小决定责任刑轻重,以预防刑情节大小对责任刑调节最后得出宣告刑的量刑步骤。
最后还指出在该步骤下应注意的问题。
一、刑罚裁量中的责任主义
(一)责任主义的内涵解读
责任主义亦称罪责原则,其与罪刑法定、法益保护共同构成当今法治国的刑法理论基本原则体系。
责任主义包括“有责任就有刑罚”和“无责任就没有刑罚”亦即积极责任主义和消极责任主义两个方面。
积极责任主义强调有责必罚原则,不利于刑罚权的限制,不利于公民自由的保障,已经为当今法治国所摈弃。
通说采用的是“无责任则无刑罚”即消极责任主义。
责任主义既是一项定罪原则,也是一项量刑原则。
在定罪环节,位于犯罪论体系中第三阶层,在构成要件该当性、违法性之后的对行为人的非难可能性,也称为有责性。
有责性意味着尽管犯罪人的行为符合了刑法分则规定某个构成要件,对法益造成了侵害或者造成某种侵害的危险,但是只要行为人不具有非难的可能性即使没有违法阻却事由,仍不能对行为人科处刑罚,因为“无责任即无刑罚”。
刑罚裁量中的责任主义是从量刑的层面来讲的,属于一项量刑的基本原则。
量刑中的责任主义包括,第一,责任是刑罚的前提,即“无责任则无刑罚”。
这一方面表明,对犯罪人归责的基础是责任,要对行为人主观状态中故意过失的考察,如果没有这种主观意识,是不能对行为人科处刑罚的。
它是一种主观责任而非客观责任。
第二,责任限制刑罚。
“消极责任主义”意味着责任是刑罚的上限,亦即,责任主义禁止刑罚超过责任的限度。
正如耶塞克所述,罪责原则表明,刑罚是以罪责为先决条件的,因此,谁的行为无罪责,谁就不受刑罚处罚,另一方面刑罚要与罪责相适应,不得在罪责之上限范围以外量刑。
把刑罚设定一个上限是对行为人权利的保障,行为的有责性决定行为人受多重的刑罚,而不能因为该行为的一般预防性强就对行为人科处超出其行为违法性的刑罚,把威慑警示社会民众的功能附加在行为人人身上,这样行为人无形中被当作一般预防的工具。
第三,量刑时考虑行为人的责任,应以罪中情节为要素。
不能因为犯罪后行为人积极赔偿或者道歉等与被害人达成谅解协议等举措当作减轻刑罚必然考虑因素,过分地降低刑罚而使犯罪人没有受到应有的惩罚,没有达到报应的目的。
当然也不能因为犯罪人没有上述举措而加重刑罚,这更是刑罚失衡的表现。
“如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任的内容和刑度的适当的比例关系,过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。
”总之,用另一位学者的话来描述:
概括起来,量刑中贯彻责任主义,一方面,通过责任确证刑罚的正当性,另一个方面,责任为刑罚的适用强度设置了不可逾越的界线。
责任主义在归责中和量刑中分别具有不同的机能,并且两者之间还具有紧密联系。
首先,归责中强调有责性且以归责前提下才能适用刑罚。
因此责任主义的第一层含义是决定是否科刑。
这就将一般的道德谴责排除在了刑罚评价范围之外,量刑的正当化与合理化建立在此基础上。
其次,量刑中的责任决定了刑罚的分量。
这种分量与行为人应受谴责的程度相适应,责任大,刑罚重,责任轻,则刑罚轻。
这是责任主义第二层含义,这体现了其限制刑罚权,保障人权的机能。
责任主义的理论学说兼具报应主义和功利主义。
报应刑论者认为犯罪是一种恶,而对犯罪人科处刑罚是针对这种已然犯罪的一种报应、谴责。
这种报应基于恶有恶报,善有善报的朴素正义观,它体现了刑罚的正义之维,同时用报应的观念来限制刑罚的上限。
预防则是对未然犯罪的防范,是从社会防卫角度来防止再犯以保障社会利益。
这种论断容易导致过分追求社会防卫和一般预防的效果而侵犯个人的权利,导致重刑主义盛行。
现今普遍的共识是以报应限制功利,将预防限定在责任限度内,不得以秩序罚对行为人进行非难,也不得在责任限度之外以社会防卫的必要加大刑罚量。
(二)大陆法系刑事立法中的责任主义
1、刑罚裁量以责任为基础,兼顾考虑“刑罚目的”,同时列举影响裁量的体现犯罪事实的因素和犯罪人的因素的具体量刑事实。
例如德国《刑法典》(1998年)第46条:
(1)犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。
(2)法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。
特别应注意下列事项:
犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济情况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。
(3)属于法定犯罪构成的,可不予考虑。
以及日本1974年日本刑法草案第48条在“一般基准”中规定:
“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。
适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。
死刑的适用,应当特别慎重。
可见,在刑罚裁量活动中,责任是刑罚的基础,兼顾考虑预防的需要,这就使裁判既着眼于已然犯罪造成的损害,又兼顾了犯罪人改造回复社会的可能性。
2、以责任为根据,同时列举量刑事实。
奥地利刑法(1974年)第32条在“一般的基本原则”中规定:
“①刑的量定的基础是行为人的责任。
②在进行刑的量定时,只要加重事由及减轻事由尚未决定着法定刑,法院就必须对其进行相互的比较衡量。
此时,特别要考虑到行为人对法所保护的价值表示拒绝或者不关心的态度在何种程度上可以归属于其所为,或者使具有法所保护的价值的人作出所为的外部情况或者动机在何种程度上可以归属于其所为。
③行为人有责任或者虽然不是行为人招致的但是行为人的责任所涉及的加害或者危险越大,一般就要严格地量定刑罚,同样,行为人的行为违反的义务越大、行为人越是充分地熟虑了其所为、行为人越是慎重地准备了其所为、行为人越是无思虑地实行了其所为或者对所为给予的注意越少,就越要严格地量定刑罚。
这种立法首先肯定刑罚以责任为基础,并且根据行为人责任的大小和行为人对法的态度来确定刑罚量定的严格与否。
3、在总则中规定了责任主义,在刑罚裁量部分以责任与预防为需求,并列举具体量刑事实。
例如:
《葡萄牙刑法典》第13条宣示了责任主义原理:
“出于故意实施的行为,或法律又特别规定的出于过失实施的行为,才追究刑事责任。
”第18条规定对加重结果至少具有过失才能加重刑罚的原则:
“如果对某一行为可判处的刑罚是因产生某一结果而加重的,只有在行为人对该结果至少具有过失而能将该结果归责于行为人时,才能加重刑罚。
”在第四章,刑罚的裁量部分第71条刑度的确定:
1、刑罚数量应当按照行为人的责任和预防犯罪的需要,在法律规定的限度内确定。
2、在确定刑罚的数量时,法院应当考虑对行为人有利或不利的不属于构成要件的所有情节,尤其必须考虑下列情节:
a)行为的违法程度、实施行为的方式、行为所造成的后果的严重程度、以及行为人对其所被赋予的义务的违反程度;b)故意或过失的严重程度;c)在犯罪时所表露的情感与犯罪的目的或者动机;d)行为人的个人状况和经济状况;e)实施行为之前与之后的行为,尤其是为弥补犯罪后果而实施的行为;f)在行为中显示其未对保持合规范的行为做好准备,而欠缺该准备应当通过判处刑罚予以谴责。
3、在判决中应对明确地指出量刑的依据。
4、规定以犯罪轻重和犯人的犯罪性,同时列举量刑事实。
《意大利刑法典》第五章第132条法官在适用刑罚时的裁量权:
“限度在法律规定的限度内,法官根据自己的裁量适用刑罚;他应当对这一裁量权的运用做出合理解释。
除法律明确规定的情况外,在加重或者减轻处罚时,不得超越为各种刑罚确定的限度。
”第133条:
“犯罪的严重程度:
从刑罚角度的考虑,在行使前条提到的裁量权时,法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度:
1)行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式;2)对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度;3)故意或者过失的程度。
法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力:
1)犯罪的原因和犯罪人的特点;2)刑事处罚前科,尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活;3)犯罪时的品行或者犯罪后的品行;4)犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。
(5)没有明确规定以责任为基础,而是以犯罪情节和犯罪人的情节来量刑。
类似的规定不在少数。
《法国刑法典》第132-24条规定:
“法院在法理规定的限度内,依据犯罪情节及罪犯之人格,宣告刑罚并规定刑罚制度;法院宣告罚金刑时,考虑犯罪人收入与负担,决定罚金之数额。
《荷兰刑法典》总则第2章第9a条规定:
“考虑到犯罪不太严重、罪犯的品德、犯罪的情节及犯罪后的表现,如果认为适当的话,法官可以决定对罪犯免除处罚或不采取任何措施。
”
6、仅仅宣示性的规定刑罚目的,再列举量刑事实。
《匈牙利刑法典》总则第5章第83条“刑罚适用的原则”规定:
“应当在法理规定的范围内适用刑罚,刑罚的适用应当充分考虑刑罚的目的(第37条),也应当与犯罪行为的社会危害性和行为的人身危险性相适应、与责任的程度相适应、与其他加重或者减轻量刑情节相适应。
”这里提到的第37条“刑罚的目的”规定:
“刑罚是本法典针对犯罪行为所规定的合法的损害。
刑罚的目的是预防——为了保护社会——犯罪人和其他人实施犯罪行为。
”
(三)刑法学界的对责任主义的探讨
在理论界对责任主义的讨论从未断绝。
德国刑法学家罗克辛在其《德国刑法学总论》中就明确指出,“在今天的德国,绝大多数人都已经同意这个基本要求:
刑罚在任何情况下都不允许高于行为人的罪责。
然而,对于限制国家的刑罚力来说,罪责原则是迄今为止所能找到的一种最自由的和对于社会心理最有利的手段。
由于罪责的严重程度是由行为人本人的内在因素和所造成的损害范围决定的,因此,罪责要求就能够有效地满足由社会利益决定的预防性需要。
”作为干涉界限的罪责原则,放弃报应刑不等于放弃报应理论中的决定性因素:
将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。
耶塞克则从刑法宪法司法角度阐明了罪责原则在德国的贯彻。
首先在刑罚方面,他认为:
罪责原则表明,刑罚是以罪责为先决条件的,因此,谁的行为无罪责,谁就不受刑罚处罚(结果责任的排除),另一方面刑罚要与罪责相适应(不得在罪责之上限范围以外量刑)。
……罪责原则一方面旨在保护行为人免受国家的过度压抑,另一方面,它还使作为国家非难的刑罚,仅仅限制适用于受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上,同时强调,刑法的约束力是“伦理学上的最低要求”。
在司法方面,联邦法院明确了罪责原则是司法的基础。
“刑罚以罪责为先决条件。
罪责是可责备的。
随着对责任的否定评价,犯罪人收到了指责,即他的没有按照法律要求去行为,尽管其可以决定按照法律要求去行为,但他还是决定实施不法行为”。
并且“预防目的不允许超越公正的刑罚”。
另外,耶塞克还在宪法上层面探讨了罪责原则。
“它(罪责原则)在德国刑法学中几乎毫无例外地得到承认。
”同时,耶塞克也提出了罪责原则下限能否被突破的问题。
他认为:
“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现。
如果刑罚应当为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任内容和刑度的适当的比例关系,过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的”。
另一位刑法大家费尔巴哈则从法律与正义的角度来阐述刑罚存在的基础。
“国家的正义必须建立在相同的基础之上,就如同正义本身,也即必须建立在法律之上,根据该法律,每一个强制都必须以其必要性为条件,且不得超过与以刑罚痛苦作为其必然后果的犯罪行为的大小相适应的程度。
”他认为刑罚是用于维护法秩序的国家权力的不同手段中最严厉的手段。
故此正义的刑罚是:
“刑罚的威慑及其适用必须同国家的其他措施协调一致,并由具体国家的特殊情况和要求所决定。
只有当刑罚标准源自于相同的法律依据,这个刑罚标准才是正义的,而只有当刑罚所具有的恶,不大于民事违法者应当承担的相应的责任,刑罚才是正义的。
刑罚不应当被理解为具有特定的、最近的、直接的目的,而是只能被理解为刑事不法行为的必然后果。
”而刑罚制度的最终目的需要根据各自国家的具体情况,“利用刑罚的不同特点和可能的效果,正义地维护国家的法秩序,而尽可能的消除因犯罪对社会造成的损害,强化全体公民对法的尊重,尤其是对被罚者的矫正效果,是实现刑罚最终目的的途径。
”
而在日本,罪责(Schuld)被翻译为责任。
日本刑法学家西原春夫认为,刑罚量首先是责任量定的刑罚,责任大,刑罚重,责任小,刑罚轻。
其次,要根据刑事政策量定刑罚,在根据刑事政策决定刑罚时,要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能。
但是,刑罚的量不能超过责任的程度,这是责任主义的要求。
日本学者大冢仁认为,“责任主义本来是与这种归责相关联而使用的即归责中的责任主义,但是,进而也可以承认必须以责任的轻重为核心要素来确定刑罚的轻重这种意义即量刑中的责任主义”。
强调了责任的真谛以及责任在归责意义上的重要性。
犯罪人具有可归责性才追究其责任而对之适用刑罚,犯罪人具有责任是第一步,进而才可在此基础上对其定罪量刑。
因而,强调责任归属具有基础性的意义。
我们可以看出在德日刑事司法以及刑法学界,在量刑中,有一个明显的倾向表现为:
比较关注刑罚正当化依据应当建立在何种基础之上,或者说应当在什么样的原则指导下量刑,以及责任因素和预防因素对于量刑活动的影响程度如何。
这种理论倾向,根源于刑事古典学派和刑事实证学派在刑法基本问题上的对立与融合,也反映出刑罚的责任主义与人道主义的相互渗透。
各国的原则性量刑基准吸收了报应刑罚观和功利刑罚观的合理内容,都将责任主义作为刑罚裁量的依据。
强调刑罚与责任相适应,使刑罚不再苛酷,又考虑了罪犯的再社会化问题等功利刑罚观要求考虑的因素。
犯罪人的责任(有责性)始终是量刑的基础,同时,如何使犯罪人更好地回归社会,努力保护犯罪人人权,减轻刑罚对于犯罪人未来生活的影响等,也是量刑活动应予考虑的重要因素。
就预防的考虑而言,根据各国所考虑的因素中,我们看到更多的是对特殊预防的考虑。
德国刑法中的“考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响”,以及日本刑法中“犯罪人的改善更生”等等。
而对于一般预防,立法上都没有明文规定,学界也拒绝将其视为量刑的决定因素。
首先在立法上,各国法典也未对一般预防作明文规定。
而刑法学家一般也认为,“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓‘积极的一般预防目的’,可以认为已经在相应于责任的量中得到了体现,如果再进一步考虑一般预防目的,那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑效果(消极的一般预防)。
但是,……无论是在宪法还是在刑事政策上都是值得怀疑的。
”而我国无论是从刑事立法还是在司法解释中,对原则性量刑基准的规定过于概括,缺乏具体细则规定导致毫无实际操作性可言。
责任主义作为量刑原则的缺位,无法将犯罪人的责任作为量刑的基本根据,更看不出责任对各种预防因素的限制。
对于责任因素和预防因素的关系及其影响量刑的幅度等问题,仍有待进一步研究解决。
就这些问题文章第三部分将作详细的阐述。
二、刑罚裁量中贯彻责任主义的正当化理论渊源
(一)两大学派对刑罚正当化根据的探讨
1、报应刑论理论主张
从历史维度看,围绕刑罚的本质与刑罚目的造就了报应论和预防论的世代对垒。
关于刑罚目的,自柏拉图、塞勒卡以来,刑罚的目的一直没有定说。
主要有两种对立的观点:
第一,认为刑罚是对既生的违法行为的报应,应根据行为者的责任而定;第二,认为刑罚是对未来行为的预防,应根据行为中所体现的危险性来定,前者是古典学派的学说,后者是近代学派的学说。
报应论可谓是关于刑罚本质最为久远且最有生命力的理论,也最能满足最广大民众的法感情和公平正义的要求。
从神意报应、道义报应到法律报应,报应论都强调刑罚是对过去所实施的一定的邪恶行为的反作用,以恶制恶,并重视对过去的犯罪的赎罪(赎罪刑论)。
日本学者木龟村二认为报应的内涵可以用三个要素概括:
(1)报应是对一定动的反动;
(2)报应是与动相当的“反动”;(3)报应的内容是“恶害”或“痛苦”。
报应论代表人物格老秀斯、康德、黑格尔、宾丁均主张刑罚的本质是对已然犯罪的报应。
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