对担保法的理解与适用.docx

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对担保法的理解与适用

　　对《担保法》的理解与适用

　　第一部分总则

　　《担保法》：

　　第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。

　　此系立法宗旨之规定。

在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。

我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。

其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。

　　第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

　　本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清：

　　《担保法解释》：

　　第1条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

　　这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：

　　一担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为（包括行政行为和司法行为）产生的债权债务对担保法的适用。

　　二适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。

这就排除了因人格.身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。

　　三适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利.无因管理之债对担保法的适用。

　　这里需要说明的是，因侵权行为.不当得利.无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。

　　《担保法》：

　　第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

　　这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。

　　第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

　　这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化：

　　《担保法解释》：

　　第2条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：

　　一、担保关系中，存在三方当事人，债权人.债务人.担保人;在反担保关系中一般存在反担保人（债务人）和被担保人（原担保人）两方;

　　二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除;反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的.真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人（即反担保人）要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的.必然的。

　　三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。

　　这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。

当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。

反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。

各方当事人的地位不发生对调和变化。

　　另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。

其特点类似再保险。

　　从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。

　　还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置.法定抵押权等。

因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。

从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。

　　《担保法》：

　　第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。

因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。

　　独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。

独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。

目前，独立担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。

　　需要注意的是，我国将独立担保合同限制在国际经济活动中。

　　其次，在这一条款中，担保法确立了担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人各方承担责任的归责原则―――过错原则。

　　但是，对各方如何承担责任，担保法并没有作出具体规定，这一立法上过大的弹性使司法实践中法官在裁决案件时也是各不相同，这一方面不利于司法的统一性，另一方面也难免会出现判决不公正的现象。

为此，最高人民法院在担保法司法解释中，通过两个条款的规定，针对现实中不同之情形，对各方责任承担原则和承担方式做出了具体规定：

　　《担保法解释》：

　　第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　这一解释首先明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，而且这一责任系赔偿责任。

　　对这一赔偿赔偿责任的承担，以债权人有无过错为标准又区分为两种情况。

以下分述之：

　　一、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。

　　该责任的构成要件为：

　　1、主合同有效而担保合同因自身原因无效;

　　2、债权人对担保合同无效没有过错;

　　3、担保合同的无效是因担保人或债务人的过错所致;

　　4、债权人有实际损失且损失与担保合同无效之间存在因果关系。

　　试举一例：

司法解释第四条规定的“董事.经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或应当知道的外，债务人.担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。

”就属于担保人.债务人承担连带赔偿责任的情形。

在这种情形下，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是因为担保合同违反了公司法的禁止性的规定。

其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。

　　这里需要注意的是;担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的，比如国家机关作担保人的，不属于债权人无过错的情形，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。

因为担保人的主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，债权人明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。

　　二、主合同有效而担保合同无效，债权人.担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　该责任的构成要件为：

　　1、主合同有效而担保合同无效;

　　2、债权人.担保人对担保合同无效有过错;

　　3、债权人有实际损失。

　　这里有两点需要注意的是：

（一）担保人承担责任的部分，司法解释仅规定了上限，具体判多少，要视担保人与债权人的过错而定;

（二）作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一。

　　最为重要的是：

所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。

债务人仍有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。

但是民事执行也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。

至于对“不能清偿”和方便执行的财产的理解，司法解释中第131条有具体规定，现援引于此：

　　《担保法解释》：

　　第131条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款.现金.有价证券.成品.半成品.原材料.交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

　　第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　在这一条解释中，首先需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失中的过错有一定的区别。

因为主合同的当事人是债权人与债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。

无效结果应当由债权人和债务人承担。

具体说，担保人的过错包括：

担保人明知主合同无效仍为之提供担保.担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

　　其次，要特别注意区分一般无效合同和非法合同。

担保合同无效后，担保人承担民事赔偿责任的前提必须是基于无效主合同产生的损失仍然在法律保护范围内。

如果主合同无效产生的损失已经不受法律保护，担保人就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。

非法合同就是这种情况。

主合同如果是非法合同，而非一般的无效合同，主合同当事人的损失应当由当事人自负，而不是由担保人分担，即便担保人也参与了主合同的签订或履行。

　　区分一般无效合同和非法合同的法律标准是，凡合同无效后产生的损失不受法律保护，人民法院也不作为民事案件受理的，该合同即为非法合同。

比如为非法集资提供担保的，非法集资形成的借款合同为非法合同，按照《非法设立金融机构和非法从事集资行为取缔办法》的规定，非法集资参与者的损失自行承担，担保人是否承担民事责任也不在民事诉讼的范畴之内。

　　第9条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　这一解释赋予了承担了赔偿责任的担保人追偿权。

司法解释采取这样的方式来解释无效担保人的责任归属，其本质上是认为无论是有效还是无效担保，债务人均为最终责任人，如有反担保人，担保人的责任还可以向反担保人分化。

司法解释肯定了担保人可以向债务人追偿，开了“过错责任仍得追偿”之先河。

虽与过错责任理论有所冲突，但是因为担保人承担的责任原本属于债务人，所以，这样解释是符合公平原则的。

　　还应弄清楚的是，反担保人承担责任的前提也是反担保人具有过错。

　　至于反担保人承担的责任到底应该有多大，担保法及其解释对此均未予规定，对此,最高人民法院有关人士认为，在“反担保人的责任以担保人的责任范围为限”这一基本前提下，担保人承担债务人未能清偿部分的三分之一，而反担保人则承担担保人所承担的三分之一部分的一半比较合适。

这一点可资参考。

　　最后，在诉讼程序上，无论是担保人向债务人追偿，还是担保人要求分担责任，司法解释均要求担保人应当另行提起