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国际投融资法的新发展BOT法律问题研究
国际投融资法的新发展:
BOT法律问题研究
国际投融资法的新发展:
BOT法律问题研究引言
引言
广义的国际投资包括国际直接投资及国际间接投资。
一般认为二者的区别主要体现为形式与实质两个方面:
从形式上看,国际直接投资是指一国投资者在其他国家投资设立并经营企业以获取投资回报的行为;而国际间接投资则是指投资者通过各种形式的信贷以及通过发行债券、设备租赁等方式进行的国际间资金融通的行为。
从实质上看,两者的区别主要体现为投资者是否直接行使对于企业的控制权。
国际直接投资中投资者通过投资而实现对于相关企业经营管理权的控制;而国际间接投资中投资者并不直接行使对相关企业的经营管理权。
国际间接投资一般又称为国际融资,属于国际金融范畴。
国际投资还可分为国际间的私人投资与官方投资。
私人投资是指由私人筹集并为自身利益而作的投资,一般由外国的自然人、法人及其他民间组织、企业、团体向东道国进行的投资。
应特别注意的是,这里所说的“私人”并非仅指私人经济,即便该企业是属于一国集体所有或属于国家所有(国有企业),在投资中都是以企业名义进行的,不能视做国家投资,其投资活动在东道国一律视为私人投资。
而官方投资则主要是指外国政府、国际金融机构的投资、贷款援助等资金融通活动,这种投资活动多以双边协定或多边国家条约为基础,而且也属于间接投资的范畴。
BOT是20世纪80年代兴起的一种新的私人直接投资方式,是近年来被世界上许多国家采用的新型国际投资、融资方式。
受到许多国家和地区的重视,而且在实践中得到广泛应用。
所谓BOT是BuildOperateTransfer三个英文单词第一个字母的缩写,意即建设—经营—移交。
根据《菲律宾BOT法案》的规定,BOT投资方式还可以异化为如下形式:
建设—转让(BT)、建设—租赁—转让(BLT)、建设—所有—经营(BOO)、建设—转让—经营(BTO)、合同—参加—经营(CAO)、发展—经营—转让(DOT)、修复—经营—转让(ROT)、修复—拥有—经营(ROO)等。
BOT的基本含义是:
东道国政府与私人投资者签订协议,将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许权授予私人投资者,投资者在协议规定的特许期内,通过经营所得偿还项目的债务和回收投资,特许期满后无偿地将该基础设施移交给东道国政府,其间的项目融资由投资者组织安排,签订各种融资协议。
BOT投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。
于安:
《外商投资特许权协议(BOT)与行政合同法》,法律出版社1998年版,第6页。
因此,BOT的应用领域主要是基础设施的建设。
国际上,民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私伙伴关系(PublicPrivatePartnership,简称为PPP)。
无论是在发达国家或是发展中国家,PPP模式的应用越来越广泛。
而BOT则是公私伙伴关系的主要模式之一。
一国的经济发展与其基础设施现状密不可分,基础设施的完善与否在很大程度上决定了该国经济发展速度的快慢。
基础设施是指公共设施和公益事业,具有突出的公共性。
基础设施为社会提供诸如道路、港口、机场、环境之类服务,为社会公众提供诸如水、电、气、热之类的产品。
基础设施建设的程度是评价一个国家国民生活水平高低的重要参考因素,对一国能否吸引外商前来投资也具有重要意义。
传统上,基础设施建设是由各国政府专营的,它的立项和投资不受市场机制的支配,它的价格不受供求关系的支配。
国家建设经营基础设施是适应社会公共安全和社会经济发展的需要而进行的,不以利润收入为目的。
同时,基础设施建设往往投资数额巨大、风险巨大且投资回收周期漫长,使基础设施建设排斥商业化、市场化,商业吸引力极低。
因此,基础设施建设一直实行国家投资、国家垄断价格和国家专营的制度,私人资本的求利性决定了它不会参与基础设施建设传统上。
于是各国通常基于国家安全、社会公共利益考虑和基础设施投资期限长、投资额大、风险高等特点,将基础设施项目划归为公共产业部门,并由该国政府直接投资建设。
只有把基础设施内在的公用事业性、公益性和公共性与私人投资的求利性在一定条件下结合在一起,才能够使私人资本在非国家强制的情况下投入到基础设施领域。
BOT投资方式正是创造性地将二者结合,使私人资本投入到基础设施建设中来的特殊做法。
随着各国发展经济的迫切需要,一国单纯依靠本国政府对基础设施进行投资已不能满足形势发展的要求。
以我国为例,据世界银行预测,今后10年中国用于基础设施的投资将高达8000亿美元。
如此巨大的资金需求,一国政府财政显然难以支持。
因此需要考虑转换投资渠道,吸引私人资本投向基础设施领域。
对于广大发展中国家来说,在吸引境内私人资本时却困难重重:
一则境内私人资本有限,二则投资机制往往不健全,使得私人储蓄资金转为基础建设投资资本面临许多障碍。
因此,对包括我国在内的发展中国家来说,有效吸引境外资金投入本国的基础设施建设,从而弥补境内建设资金的不足成为各国最好的选择。
在吸引外资投入国内基础设施的实践过程中,各国尝试了多种不同的做法:
有的通过吸引外资来兴办合营基础设施项目公司,有的则通过吸引国际金融组织贷款、他国政府贷款等方式来发展本国基础设施。
与上述传统方式相比,BOT投资方式因其新颖性和自身的特色逐渐成为各国吸收境外资金发展境内基础设施的新宠。
BOT投资方式以工程为基础,集合私人经营的优点,具有很强的融资功能,它能有效吸引外资进入风险巨大但潜在利润同样可观的基础设施建设。
对于基础设施供给不足的发展中国家来说,BOT投资方式有重要意义,它可以增加建设资金,转移项目风险,学习外国先进技术和经验,带动相关行业发展,从而促进和提高社会整体效益。
因此这种投资方式引起了各国特别是发展中国家的广泛注意和重视。
目前,BOT投资方式已经在更多的领域中得到了应用和发展。
我国最早的BOT项目是1984年兴建的广东沙角B电厂。
由于那时我国正处于改革开放初期,政府对国际BOT项目没有任何既定的政策和管理措施。
从“八五”计划开始,我国的一些政府部门,如原国家计委、原外经贸部等,开始重视并尝试采用BOT投资方式来发展我国的基础设施产业。
进入20世纪90年代之后,我国采用国际BOT投资方式筹建的基础设施项目日益增多。
近年来,随着我国经济建设的高速发展,基础设施和公用事业建设严重滞后或效率低下,政府开始大力推广该模式的应用。
随着建设部于2004年5月1日开始实施的《市政公用事业特许经营管理办法》,该融资模式进一步得到广泛应用。
仅在北京一地,即有30多个奥运场馆中的半数,以及到2008年总投资达2300多亿元的基础设施项目中的大多数,都将以特许经营的方式进行。
由于BOT投资方式与传统的外商投资方式相比在主体、投资规模和投资领域等方面都有较大的差异,而我国相关立法和实践又很缺乏,因此有必要对BOT的理论和实践问题进行探讨。
此外,由于BOT不仅仅可以适用于外商投资领域,如何以BOT模式来吸引国内民营资本的参与当然也是重要的研究内容。
第一章BOT投资方式概述
第一章BOT投资方式概述
第一节BOT投资方式的基本法律含义
BOT是对“建设—拥有—移交”(BuildOwnTransfer)、“建设—经营—移交”(BuildOperateTransfer)两种形式的简称,而通常又是指后一种含义,用以表示以政府特许为根据,由专门机构融资建设、经营公共基础设施公共项目。
简单地说,它的基本运作模式一般是由私人和东道国政府签订一个协议,准许该私人通过组建一个项目公司的方式从事某一基础设施项目的建设和经营。
协议规定的期限届满后,该私人依据协议的规定,将该基础设施移交给东道国政府。
其实质是国家让渡基础设施的建设经营权而最终获得项目所有权。
BOT是个包含有丰富内涵的一般性概念。
各国的立法实践和法学研究领域对BOT的认识不尽相同,迄今为止尚没有一个公认的定义。
以下分别从国际权威机构对BOT的定义和国内学界的观点两方面加以论述。
一、国际权威机构对BOT投资方式的定义
(一)世界银行《1994年世界发展报告》的观点
世界银行《1994年世界发展报告》认为:
BOT中以BuildOperateTransfer为主,是指私人合伙人或财团同意融资、建设某一基础设施并经营和维持特定的一段时期,然后将该设施移交业主国政府或其他公权利代表。
而BOOT和BOO是BOT投资方式的变化形式。
由此可见,BOT投资方式至少包括以下三种具体方式:
第一种BOT(BuildOperateTransfer),即建设—经营—转让方式。
私人合伙人或国际财团,在获得政府对项目建设的特许权后,融资、建设基础设施,通过对设施的经营收回投资并取得合理利润后,将其无偿移交给业主国政府。
BOT投资方式的基本思路是:
由政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议(ConcessionAgreement)作为项目融资的基础。
由本国公司或者外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资,承担风险,开发建设项目,并在有限的时间内经营项目获取商业利润,最后,根据协议将该项目转让给相应的政府机构。
有时,BOT模式被称为“暂时私有化”过程(TemporaryPrivatization)。
第二种是BOOT(BuildOwnOperateTransfer),即建设—所有—经营—转让。
私人合伙人或某国际财团融资建设基础设施项目,项目建成后,在规定的期限内拥有所有权并进行经营,期满后将项目移交给政府。
BOOT与BOT的区别主要在于:
从所有权来看,BOT方式下项目建成后,私人(项目公司)只拥有该项目的经营权,而BOOT方式下,私人(项目公司)拥有的是所有权和经营权;从时间来看,BOT方式下,从项目建成到移交给政府这一段时间一般要比BOOT方式下的这一时间段短一些。
第三种是BOO(BuildOwnOperate),即建设—所有—经营。
这种方式是承包商根据政府赋予的特许权,建设并经营某项基础设施,但是并不将此基础设施移交给公共部门。
BOT和BOO模式最重要的相同之处在于它们都是利用私人投资承担公共基础设施项目。
在这两种融资模式中,私人投资者根据东道国政府或政府机构授予的特许协议(concessioncontract)或许可证(license),以自己的名义从事授权项目的设计、融资、建设及经营。
在特许期间,项目公司拥有项目的占有权、收益权以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费等的权利,并承担对项目设施进行维修、保养的义务。
BOT与BOO模式最大的不同之处在于,在BOT项目中,项目公司在特许期结束后必须将项目设施交还给政府。
而在BOO项目中,项目公司有权不受任何时间限制地拥有并经营项目设施。
从BOT的字面含义,也可以推断出基础设施国家独有的含义:
作为私人投资者在经济利益驱动下,本着“高风险、高回报”的原则,投资于基础设施的开发建设。
为收回投资并获得投资回报,私人投资者被授权在项目建成后的一定期限内对项目享有经营权,并获得经营收入。
期限届满后,将项目设施经营权无偿移交给项目东道国政府。
由此可见,项目设施最终经营权仍然掌握在国家手中,而且在BOT项目整个运作过程中,私人投资者自始至终都没有对项目的所有权。
说到底,BOT模式不过是政府允许私人投资者在一定期限内对项目设施拥有经营权,但该基础设施的本质属性没有任何改变。
换句话说,运用BOT方式,项目发起者可拥有一段确定的时间以获得实际的收入来弥补其投资,之后,项目交还给政府。
而BOO方式,项目的所有权不再交还给政府。
世界银行将上述的BOT、BOOT、BOO三种模式一体统称为BOT方式,事实上,每一种BOT形式及其变形,都体现了对于基础设施部分政府所愿意提供的私有化程度。
BOT意味着一种很低的私有化程度,因为项目设施的所有权并不转移给私人。
BOOT代表了一种居中的私有化程度,因为设施的所有权在一定有限的时间内转给私人。
BOO代表的则是一种最高级别的私有化,因为在BOO模式中对项目设施没有任何时间限制地被私有化并转移给私人。
我们也可以这样说,即一国政府所采纳的建设基础设施的不同模式,反映出其所愿意接受的使某一行业私有化的不同程度。
由于基础设施项目通常直接对社会产生影响,并且要使用到公共资源,诸如土地、公路、铁路、管道、广播电视网等。
因此,基础设施的私有化是一个特别重要和敏感的问题。
从各种模式的适用范围来看,可以说是各有千秋。
对于运输项目,例如收费公路、收费桥梁、铁路等,通常都是采用BOT方式,因为政府一般不愿将运输网的所有权转交给私人。
在动力生产项目方面,通常可以采用BOT、BOOT或BOO方式。
那些电力资源比较缺乏的国家很重视电力生产,因此,他们只会与私人签署BOT或是BOOT特许协议。
而在电力资源充足的国家(如阿根廷),其政府并不如此重视发电项目,一般会签署一些BOO许可证或特许协议。
最后,对于电力的分配和输送、天然气以及石油来说,这类行业通常被认为是关系到一个国家的国计民生,因此,建设这类设施一般都采用BOT或BOOT方式。
在对BOT投资方式的运用实践中,由于项目的地点、时间、外部条件、政府的要求及有关规定不同,出现了一些新的变化形式。
BTO(BuildTransferOperate),即建设—转让—经营。
对于关系到国家安全的产业如通讯业,为了保证国家信息的安全性,项目建成后,并不交由外国投资者经营,而是将所有权转让给东道国政府,由东道国经营通讯业的垄断公司,或与项目开发商共同经营项目。
DBFO(DesignBuildFinanceOperate),即设计—建设—融资—经营。
这种方式是从项目设计开始就特许给某一私人部门进行,直到项目经营期收回投资,取得投资收益。
但项目公司只有经营权没有所有权。
BLT(BuildLeaseTransfer),即建设—租赁—转让。
其具体是指政府出让项目建设权,在项目运营期内政府成为项目的租赁人,私营部门成为项目的承租人,租赁期满结束后,所有资产再移交给政府公共部门的一种融资方式。
以上只是BOT操作的不同方式,它们的具体结构虽然不同,但是其基本特点是一致的,即项目公司必须得到有关部门授予的特许经营权。
而且,它们的基本特征和遵循的原则是相同的,并没有实质性差别。
(二)联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的提法
联合国国际贸易法委员会把BOT定义为:
在一定时期内和有组织地对基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营,此后所有权移交为公有。
1997年5月12日,联合国国际贸易法委员会在维也纳举行第三十届会议,该委员会秘书长在《关于“私人融资基础结构项目法律指南的各章草案”的报告》中指出:
委员会希望用“私人融资基础设施项目”(PrivateInfrastructureProjects)的名称代替BOT。
意在用该词汇覆盖不同形式的私人融资公共基础设施项目。
这样BOT就可以仅在其字面含义下使用,仅指一种特定类型的私人融资公共基础设施项目。
(三)亚洲开发银行(ADB)的定义
亚洲开发银行把BOT定义为:
项目公司计划、筹资和建设基础设施项目,经所在国特许,在一定期间内经营该项目,特许权利到期后,将所有权移交给国家。
二、我国国内关于BOT定义的几种观点
我国国内法学界对BOT的定义,见仁见智,代表性的观点主要有如下几种:
1.BOT方式是一种工程承包方式。
持此观点的学者把BOT方式等同于一种“涉外工程承包”方式,认为它与一般工程承包的不同之处在于其履约期长,需要依照银行的要求行事;具有国际性、风险较大等特点。
杨松:
“BOT方式法律性质分析”,载《武汉大学学报》,1997年第2期。
2.BOT方式是一种国际技术转让方式。
这种观点把BOT方式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式,是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。
翁国民:
“中国国际经济法学会97年会综述”,载《中国法学》,1997年第1期。
3.BOT的实质是一种债务与股权相混合的产权。
股本主要由项目发起人提供,商业银行、国际金融机构也提供一部分产权,股本一般为项目的10%~30%,资本是以债务的形式存在的。
BOT项目没有实质性的产权。
4.BOT方式是一种项目融资方式。
此主张非常强调资金的流通在整个工程项目建设中的作用,并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上由借贷双方共同承担。
孙黎等主编:
《国际项目融资》,北京大学出版社1999年版。
5.BOT实质上是一种投资方式。
这是较为流行、带有普遍性的观点。
持这种观点的人又可以分成两类:
一种观点认为,BOT方式中含有项目所有权的转移。
政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让渡给私营企业,该企业在合同期间内,拥有该项目的所有权、经营权、受益权;特许期结束后,项目无偿转移给业主国政府。
我国原国家计委、原电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称《计委通知》)中采纳了这一观点。
第二种观点认为,BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点。
该说认为,在BOT中,“政府和私人企业在基础设施建设和运营管理方面的合同中,政府作为委托方始终拥有该项目的所有权”,“私营企业在合同期内则拥有该项目的使用权,负责该项目的建设和经营,在合同期结束时将该项目移交给政府”。
陈沙、周立民:
“BOT:
政府和私营企业的长期伙伴关系”,载《国际经济合作》,1996年第12期。
目前持这种观点的人已越来越多。
6.以美国为代表,在国外还有较为流行的一种观点,认为BOT方式是一种“政府合同”(governmentalcontract),也有的称之为“非场所化”合同。
法国《行政合同法》称之为“行政合同”(contractadministratif),乔治·A.伯曼:
“国家与外国国民之间的合同:
一个重新的评价”,载汉斯·史密特主编:
《国际合同》,中国社会科学出版社1988年版,第121、127、123、128、136页。
他们都认为这种“经济发展协议”与私人合同一样,以普通合同法为基础。
第二节BOT投资方式的特征
对BOT投资方式定义的上述种种观点各有道理,但均侧重于从BOT方式的某一或几个特征阐述问题。
用BOT某一阶段的工作内容或某一部分的特征来表述其整体综合概念和涵盖其整体特征显然是不准确的、片面的和不科学的,无法反映BOT方式的特征和本质。
事实上,BOT涉及多方面的投资、经营、管理问题,是各种经济因素、法律因素的综合,是一项“系统工程”。
作为一个庞大的系统工程,在准确界定BOT方式的定义之前,必须很好地把握这种建设方式的基本法律特征。
我们认为,BOT投资方式至少应包含以下几个基本特征。
一、BOT投资方式是一种合同安排
按照菲律宾的BOT法案的定义,BOT方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的,应以普通合同法为基础。
Philippines:
RepublicActNo.7718.越南的BOT法在1992年修改后则规定,BOT合同是一种凭证(或称证书document),是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营(commercialmanagement)的一种文件。
FransoisSerres(AttorneybeforethecourtofAppealofParis),LachaudLepangSerres:
BOTinvietnam.越南的立法进一步明确了BOT投资方式作为一种合同安排(contractualarrangement)的法律效力。
在BOT投资方式中,政府主管部门把特许专营某一基建项目或公用设施的权利授予BOT项目发起人,他们之间签订特许专营权合同,这是整个BOT合同运作的基础。
BOT项目公司则由项目发起人以股份有限公司形式设立,BOT项目公司成立时,各股东之间签订合资或联营合同。
BOT项目公司向一个或多个金融机构就该项目申请贷款,项目公司与各金融机构之间形成借贷关系,签订借贷合同。
由于BOT融资是有限追索权的融资,在签订借款合同时,银行势必要求承办公司、政府或项目承建公司、经营管理公司等在合同中做出工程按时完工、产品回购、最低支付额和差额支付等承诺的担保和协议,以减轻银行的风险,这时就有了相关的担保合同。
项目公司与工程设计公司之间就BOT项目工程的建设签订设计合同。
项目公司把项目交给承建公司建设,项目完工后交付,双方应签订交钥匙承建合同。
项目公司与供应公司之间需签订物资供应合同。
项目公司或承建公司与保险公司之间需签订保险合同。
项目公司与经营管理公司之间则签订经营管理合同。
项目公司与政府主管部门可以签订产品回购合同。
最后,项目公司与政府之间还会就项目设施的移交签订设施移交合同。
二、BOT投资方式是东道国政府基于对公共基础设施建设的特许而发生的与私人资本的一种合作
一般的,国家对于自然资源拥有永久的主权,对在土地上的不动产的建设更是拥有专有权和垄断经营的特权,私人资本只能投资于短期的、竞争性的非公共项目,各国对基础设施的建设也一向持谨慎态度。
但随着资本的国际化流动,公共设施建设资金的匮乏,垄断带来的低效和管理混乱,国家不得不通过特许协议在本来由其投资、垄断经营的领域引入私人资本。
为防止私人经营带来的不利影响,政府又须依赖关于设施建设、经营的特许协议来限制私人资本权利的扩张,从而把握项目的最终控制权。
私人投资者则通过与东道国政府的契约,获得特许,并通过对项目投资的有效利用和经营管理,来降低风险,谋求利润的最大化。
BOT投资方式的主体一方为主权国家的政府,他方则主要为外国国民或公司、企业,本书中除非特别指出,BOT投资方式均是作为外商投资方式来进行研究的。
是外国投资者基于东道国的政府许可,享有并行使专属于国家的特种权利。
这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同,不同于一般经济合同,国外法学界一般称之为“国家契约”(法国将之称为行政合同),但仍以普通合同法为基础。
不过,值得注意的是,普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利,但大多数经济发展协议(包括BOT合同)都订有标准的“变更”条款,明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权。
不过,这种特权受两个条件的限制:
一是这种变更不是“根本性”的;二是政府要根据它所做的变更,对合同实行全面的“公平调整”。
同时,合同中还包括“任意终止”条款,只要另一方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿,政府一方就具有任意中止合同的特权。
三、BOT投资方式的核心问题是政府的特许
BOT项目的起建源于政府让渡公共基础设施的建设垄断权,通常各国关于此类与社会公共利益相关的重大工程建设,均由政府组织建设开发,对于外资能够进入的领域,设置诸多禁止或限制。
外国私人资本欲参与其中必须征得政府的许可,由政府授予其建设专营权,以特许协议形成政府与私人的关系。
因此可以说,没有政府特许,私人不可能参与东道国的基础设施建设。
另外,BOT项目工程发生于东道国境内,与项目相关的投资、融资安排,企业组织形式的划定,外汇兑换等均得在东道国法律框架内发生。
但由于BOT项目具有不同于传统项目的特殊性,常常要突破一国法律限制,由此得由政府单独进行特殊许可。
政府特许的范围、内容、期限直接影响私人投资汇报。
例如,东道国实行外汇管制,若其不对外汇兑换承诺许可,则投资者在东道国的收入无法转成外汇汇回国内,难以偿还债务。
对于其他组织形式、投资模式等也同样源于东道国的特别许可。
综上可见,BOT方式的核心问题是政府特许。
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