刑事起诉阶段听取被害人及其诉讼代理人意见的理论探讨.docx
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刑事起诉阶段听取被害人及其诉讼代理人意见的理论探讨
刑事起诉阶段听取被害人及其诉讼代理人意见的理论探讨
根据中华人民共和国《刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第139条规定,人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。
即听取被害人及其诉讼代理人意见,与讯问犯罪嫌疑人一样,是审查起诉阶段的必经程序和法定方法。
人民检察院的主诉检察官或其他承办案件的检察官(以下统称主诉检察官)在审查案卷材料后,无论对案件事实和证据是否存在疑问,都必须进行这项工作,以保障被害人及其诉讼代理人的陈述意见权。
《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第251条重申了这一内容,要求听取意见应由二名以上办案人员进行,并制作笔录。
《规则》第252条还补充规定,直接听取被害人及其诉讼代理人意见有困难的,可以向被害人及其诉讼代理人发出书面通知,由其提出书面意见。
在指定期限内未提出意见的,应当记明笔录。
最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》(以下简称《规定》)第二部分又专门规定了“关于听取律师意见”的内容,以保障律师依法执业。
《刑事诉讼法》、《规则》和《规定》所规定的听取被害人及其诉讼代理人意见(以下简称听取意见)制度,既体现了被害人作为公诉案件当事人在审查起诉阶段的程序性主体地位,又增强了检察机关审查起诉的透明度,符合现代刑事诉讼民主化、科学化的发展趋势,具有重要的理论和实践价值。
本文在分析听取意见制度理论根据的基础上,通过考察它在国外的理论与实践,对我国听取意见程序进行了构建,以期对刑事诉讼法的再修改和司法实践有所裨益。
一、刑事起诉阶段听取意见制度的理论根据
我国刑事诉讼法所确立的是一种侦查与起诉相分离、侦诉分别由不同机关(或部门)主导的“步进式”诉讼构造。
人民检察院主导审查起诉阶段,实质是对侦查机关或侦查部门(以下统称侦查机关)侦查终结后移送的案卷材料和提出的起诉意见,通过审阅案卷、讯问犯罪嫌疑人、听取被害人和辩护人、诉讼代理人的意见等方式进行审查,最终作出提起公诉或不起訴的“裁决”。
由于这种决定正确与否直接关系到被害人的合法权益,而维护这种权益正是被害人及其诉讼代理人参加刑事诉讼的目的所在,因此,人民检察院作出最终决定的过程,既是一个诉讼认识过程,又是一个被害人人权保障过程。
在这个过程中,人民检察院的诉讼地位与法国预审法官和美国大陪审团相似,都属于广义上的“裁判权主体”。
基于“自然公平”原则的要求,人民检察院“裁判”是否提起公诉时应当在充分听取追诉权主体(侦查机关和被害方)和辩护权主体(犯罪嫌疑人和辩护人)双方陈述意见的基础上公平地作出,以实现刑事审判前程序的公正。
因此,笔者认为,听取意见制度的理论根据主要包括以下三个方面:
(一)叙说理论
叙说理论源于弗洛伊德的精神分析治疗中的“自由联想”。
自由联想疗法是治疗师让案主在毫无拘束的情境下,尽情道出心中所想的一切一无论是痛苦的或是欢乐的,无论是荒诞的还是理性的——只要想到的,就可以毫无顾忌地说出来。
情感生理学和叙说理论研究者认为,对于痛苦体验的叙说是人一种与生俱来的本能要求,特别是在经历了紧张和烦恼等消极情绪体验之后,比如被害人的犯罪被害化倾向情绪。
实践表明,刑事案件的被害人在遭受犯罪侵害后,其精神状态往往出现异常,一时难以恢复正常。
其重要的因素之一是不理解自己的被害,缺少沟通。
听取意见程序给予被害人直接向作为国家代表的检察机关工作人员讲述其被害经历,与国家专门机关沟通以寻求公力救济的机会。
让被害人充分地叙说其被害体验,检察人员以其视角全身心地投入倾听,在听取意见过程中实现被害人与检察人员及其他参与人员的情绪互动,从而有效地降低被害人的内心焦虑,让被害人的恐惧、怨恨等不良情绪通过沟通、情绪互动而得到宣泄,最终实现被害人的被害恢复。
(二)程序正义观念
程序正义作为一种诉讼观念,渊源于13世纪英国普通法制度中的“自然公平”原则。
这一原则包括两项基本要求:
(1)任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官;
(2)必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。
也就是说,不听取当事人的意见或申辩即作出涉及他的利益的裁判处分,是有悖于程序正义基本要求的。
程序正义旨在表达的一种最基本思想就在于:
一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时,应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性协商的地位,即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位,要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程,向他论证裁判结论的合理性和正当性,从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者,其作为人的尊严和价值得到充分的尊重。
刑事诉讼的公正应当是“所有人的公正”,全面参与并通过陈述意见来推进诉讼进程,是维护当事人和其他诉讼参与人的尊严,让公正以看得见的方式得以实现的最佳途径。
根据我国《刑事诉讼法》第139条规定,人民检察院审查案件应当听取双方当事人的意见,即在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见后,还应当听取被害人及诉讼代理人的意见,这本身就体现了对控辩双方当事人及其委托人的平等尊重和对等保障。
主诉检察官在充分听取犯罪嫌疑人、被害人及辩护人、诉讼代理人意见的基础上,再作出是否起诉的决定,既有利于维护被害人及其诉讼代理人作为一个程序主体和道德主体所应有的人格尊严,保障他们的陈述意见权,又有利于维护法律程序的内在道德性和程序本身的正当性,保护决定者的权利。
这正是程序正义观念在审查起诉阶段的贯彻实现。
(三)人权保障理念
现代刑事诉讼已不仅仅是一项合法的治罪活动,它本身还是保障人权的一个有效工具。
“刑事诉讼中人权是实体性权利和程序性权利的统一体。
程序性权利是为实体性权利服务的,只有两者同时得到充分保障,才是刑事诉讼人权保障的理想状态。
”虽然目前我国法学界对于刑事诉讼中人权保障的主体范围还存在争议,但就审查起诉阶段而言,被害人及其诉讼代理人是当然主体。
因为正是从这一阶段开始,法律赋予他们一系列具有实际意义的实体性权利和程序性权利,并要求他们承担相
应的义务。
陈述意见权就是其中核心权利之一。
立法通过设置听取意见程序来允许他们陈述意见,打破了审查起诉由国家专门机关垄断的格局,有利于保障他们的人权。
此外,通过向主诉检察官陈述意见,被害人可以详细地回忆自己或家庭受害的过程、现状、后果,提出自己对案件处理的意见和附带民事诉讼的主张,以及在自己可能遭到犯罪嫌疑人及其亲属继续侵害时,要求国家专门机关采取适当措施予以保护。
这不仅有利于主诉检察官查明案件真相,保护无辜的人不受刑事追究;还有利于消除被害人及其近亲属基于犯罪被害后而产生的报复念头,保护社会上其他公民的合法权益。
人民检察院通过听取意见所获得的信息,基于“以人为本”的理念,应当根据情况采取适当的保护措施,以保障被害人人权。
二、刑事起诉阶段听取意见制度在国外的理论与实践
在刑事起诉阶段,检察机关或者其他有权作出起诉决定的机关及其工作人员在作出是否提起公诉的决定以前,通过听取被害人及其诉讼代理人的意见,以扩大被害人对刑事程序的参与性和影响力,已经成为许多国家的共同作法。
在美国,强调被害人利益已经被定性为刑事司法程序的基本目标之一。
被害人现在不仅仅被视为证据来源,而且成为了其利益必须被警察、检察官和法官考虑的有利益的第三方。
美国检察官尽管享有几乎不受限制的起诉裁量权,但是,在对某些类型的重罪案件作出是否起诉决定的过程中,检察官都要坚持会见被害人,听取被害人的意见。
美国1982年《被害人及证人保护法》详细规定了听取被害人意见的内容,即检察官为了听取对联邦刑事案件的处理意见,应当与被害人及其家属(被害人为未成年人或被害人死亡)协商。
协商的范围包括:
①撤回公诉;②释放被告发人;③辩诉交易;④审判前变更程序。
在美国,参加辩诉交易虽然并非被害人的宪法性权利,但是,检察官在进行辩诉交易前,通常都要征求被害人的意见。
被害人则通过其在法庭上的作证来促使检察官听取其意见。
美国有些州辩诉交易的进行还必须征得被害人同意。
此外,根据《被害人及证人保护法》规定,检察官提交给联邦法院的调查结果必须包括一份表明被害人对案件处理意见的“被害人状态的陈述”。
英国刑事司法制度历来重视对被害人的保护。
根据英国《皇家检察官守则》规定,检察官作出起诉决定的过程分为证据审查和公共利益审查两个阶段。
被害人的利益是一项重要的公共利益因素,皇家检察官在确认公共利益之所系时应当非常慎重地考虑被害人利益。
英国审查起诉采用抗辩式进行,被害人有权在预审法庭上向治安法官陈述自己对证据、对案件处理的意见与态度。
而被害人对起诉的态度又是检察官作出不起诉决定时必须考虑的因素,因此,英国检察官在作出不起訴决定前都要听取被害人意见,以了解被害人对起诉的态度。
在法国,预审法官为了完成查明犯罪情节与犯罪人性格这样的刺手任务,可以亲自进行任何有益的事实验证,听取任何有利于提供有益情况的人的说明,包括讯问受审查人和听取被害人意见。
法国学者将其统称为“听取特定的人的陈述”。
《法国刑事诉讼法》第114-121条详细规定了听取被害人意见的程序。
对于被害人,无须宣誓即可开始听取其陈述;被害人作出各项声明的条件与受审查人相同。
法律在对立双方的地位上也确立了某些特定的平行条件。
被害人自第一次听取其陈述开始,即可以由律师协助。
在被害人已经聘请律师的情况下,只有律师在场时,或者按照规定传唤其律师后,才能听取被害人陈述。
预审法官最迟在听取被害人陈述之前5个工作日,即应当传唤其律师等诉讼辅佐人,并且在听取陈述前4个工作日将诉讼案卷交被害人的辅佐人查阅与使用。
被害人的辅佐人有权按照受审查人的律师相同的条件阅知文书、材料。
被害人进行陈述或者与受审查人、证人对质时,由诉讼辅佐人协助。
检察机关可以列席听取被害人陈述。
预审法官应当按照听取受审查人陈述相同的形式制作听取被害人陈述笔录。
日本检察官被认为是“公共利益”的代表,拥有非常广泛的侦查权及垄断起诉权。
检察官在侦查阶段通常要直接会见被害人,并听取他们的意见。
通过听取意见,检察官可以深切地理解公众和被害人对犯罪的感受和看法,并且制作书面陈述以用作证据。
在基于控告诸如强奸而可提出起诉的犯罪情形时,被害人的意志是决定是否起诉的关键。
负责案件的检察官通过会见来确认被害人的真正意愿,并通知被害人他们协助的重要性和在法院出庭的可能性。
在被害人中,有些人不希望对嫌疑人进行刑事处罚,但是希望获得补偿和来自加害方的道歉。
在这些案件中,检察官可以是仲裁人。
当事人双方都满意时,作为结果就会成为公正的一个类型。
意大利刑事诉讼法赋予被害人广泛的诉讼权利。
除了最高法院审判之外,被害人及其诉讼代理人享有被告人及辩护人基本相同的诉讼权利,他们在刑事诉讼各个阶段都可以介入并陈述意见,有权提出证据和实施调查取证活动,国家专门机关及其工作人员负有告知其权利并听取其意见的义务。
意大利审查起诉采用抗辩式进行,由预审法官主持并作出是否起诉的裁决。
法律要求对被害人进行告知,被害人有权参加预审并陈述自己对证据、对案件处理的意见与态度。
可见,无论是英美法系还是大陆法系国家法律都规定,国家专门机关及其工作人员在审查起诉阶段要听取被害人及其诉讼代理人意见,以保障他们的陈述意见权。
这些对于完善我国听取意见制度具有重要的借鉴意义。
三、完善我国刑事起诉阶段听取意见程序的构想
在法律科学中,程序作为“按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程”,其首要含义在于规范权力,以保障权利。
听取意见程序的价值取向在于保障被害人人权,保证公诉权正确行使。
因此,设计听取意见程序应当贯彻程序正义观念和人权保障理念,充分运用叙说理论,在兼顾实体公正和诉讼效率的同时,坚持程序公正优先。
笔者认为,构建这一程序包括以下六个方面内容:
(一)听取意见的主体和对象
听取意见作为人民检察院审查案件的必经程序和法定方法,应当是在主诉检察官审阅案卷材料和讯问犯罪嫌疑人后才能进行。
因此,听取意见的主体与审阅案卷材料和讯问犯罪嫌疑人的主体应当保持同一,即应由同一主诉检察官主持,不得更换。
根据法律规定,讯问犯罪嫌疑人和听取意见时办案人员都不得少于二人。
如果负责审阅案卷材料的主诉检察官只有一人,那么,讯问犯罪嫌疑人和听取意见时,人民检察院应当另外指派一名检察官参与。
并且,除非出现重大理由,他们应当主持听取意见全过程,不得中途更换。
根据《刑事诉讼法》第139条规定,人民检察院既要听取被害人意见,又要听取诉讼代理人意见。
如果任何一方有两人以上,应当分别听取,不得遗漏。
在部分案件中,被害人已经死亡或者是无行为能力、限制行为能力,根据立法精神,主诉检察官应
当听取已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人的意见。
其中近亲属有两人以上的,应当听取其近亲属所推举的代表的意见。
必要时,由人民检察院在近亲属中指定一人作为听取意见的对象。
(二)听取意见的方式和顺序
根据《规则》和《规定》,听取意见以直接听取为原则,书面听取作为例外。
书面听取只有在直接听取意见确有困难时才能采用。
但对什么情况属于直接听取意见确有困难,立法应当作出明确规定。
有学者将它归纳为四种情况:
(1)被害人系外埠且路途遥远,可以用书面通知的形式在指定的期限内提出书面意见,逾期未提出的,应当记明笔录;
(2)被害人下落不明、无法通知的,应当记明笔录;(3)被害人或者被委托人众多的,可以公告告知,要求其在指定地址和期限内提出意见,逾期未提出的,应当记明笔录;如果被害人或者被委托人众多又系外埠且路途遥远,通知和听取意见无法进行的,可视为无法告知,应当记明笔录;(4)被害人或者被委托人系外国人或者无国籍人,应当呈报最高人民检察院,通过外交途径通知。
逾期未提出意见的,应当记明笔录。
笔者认为很有价值。
但需要补充的是,书面听取意见的通知应当以人民检察院的名义发出,并注明主诉检察官的姓名。
通知应当告知听取意见对象相应的权利与义务。
对于被害人,必须告知其申请回避权、诉讼代理人权、陈述意见权,以及不按时提出意见的程序性后果等。
此外,通知应当根据《刑事诉讼法》第138条规定的审查起诉期限,充分考虑到听取意见对象的具体情况,合理确定提出书面意见的最后期限;并充分利用现代通讯方式,为听取意见对象提供多种联系途径,方便对方提出意见。
如果听取意见对象在上述指定期限内仍然没有提出书面意见,也未按照通知中提供的方式与检察官联系,主诉检察官应将上述情况详细记明笔录,附卷移送或备查。
根据《刑事诉讼法》及司法解释规定,听取意见必须遵循一定的顺序。
即在听取意见时,应先听取被害人意见,后听取诉讼代理人意见。
听取被害人意见时,经被害人同意或要求,诉讼代理人有权在场。
为了保证充分听取意见,应允许被害人和诉讼代理人多次陈述意见,甚至改变原有的意见,绝不能把听取意见看作一项例行和一次性的工作,不能因为已经听取过意见就拒绝他们再次提出意见或改变意见。
当然,如果听取对象只是重复已经提出的意见,应当予以制止,或及时结束听取意见。
(三)听取意见的时间和地点
根据《刑事诉讼法》第33条和第40条规定,人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。
因此,主诉检察官第一次听取被害人意見应当在此期间内进行。
至于以后听取被害人意见的时间和次数,应当视案件具体情况而定。
考虑到被害人被害后可能产生的恐惧心理,听取被害人意见应当在白天到他们的住处或工作单位进行,并尽量避免其他无关人员旁听。
根据法律规定,诉讼代理人自人民检察院审查起诉之日起才可以接受委托介入诉讼。
他们只有在依法行使法律赋予的诉讼权利,进行会见、通信、阅卷、调查取证等诉讼活动后,才有可能形成对案件事实、证据及如何处理的正确意见。
所以,第一次听取诉讼代理人意见应当在他们依法进行上述活动后进行,才有可能取得理想的效果。
而且,为了提高听取意见的效率,主诉检察官在听取诉讼代理人意见时,至少应当提前3个工作日通知他们,以便其做好充分准备。
为了便于诉讼代理人排除各种干扰,详细地陈述他们对案件处理的意见,笔者认为,听取诉讼代理人意见最好安排在人民检察院内进行。
(四)听取意见的内容
立法者认为,听取被害人及其诉讼代理人的意见主要包含两层意思:
一是听取被害方对案件处理情况的意见,包括对案件事实的认定尤其是对自己受侵害情况的认定、附带民事诉讼的提起、赔偿的要求等实体性意见;二是听取被害方对侦查活动中是否合法的意见。
笔者认为,由于被害人与诉讼代理人在刑事诉讼中地位不同,他们陈述意见的内容应当有区别。
听取被害人意见的内容主要包括:
(1)被害人对案件事实的陈述,包括案件发生的时间、地点、周围环境、犯罪嫌疑人的特征及犯罪嫌疑人所使用的犯罪工具、手段、强度,以及被害人被犯罪行为侵害的情况、后果等;
(2)被害人对案件处理的意见,包括对案件事实和证据的认定,对被害人物质损失情况的认定,是否提起附带民事诉讼和要求赔偿的数额、方式,以及对提起公诉或不起诉,包括附条件不起诉、辩诉协商决定的意见;(3)被害人对侦查活动是否合法的意见及处理要求;(4)被害人提出的安全保护请求、法律援助请求,以及申请补充鉴定或重新鉴定的要求等。
听取诉讼代理人意见的内容主要包括:
(1)诉讼代理人了解到被害人及其家属的思想动态变化,尤其是是否有实施私力报复的倾向,向人民检察院提出的意见;
(2)诉讼代理人对案件具体处理的意见,包括对案件事实和证据的认定,对被害人物质损失情况的认定,是否告知被害人及近亲属提起附带民事诉讼,以及对提起公诉或不起诉,包括附条件不起诉、辩诉协商决定的意见;(3)诉讼代理人对侦查活动是否合法的意见。
(五)听取意见的具体程序
结合我国有关法律和司法解释,为了保障被害人及其诉讼代理人充分陈述意见,我国应区分听取被害人意见和听取诉讼代理人意见两种程序。
1、听取被害人意见的程序
(1)主诉检察官拟听取被害人(包括已死亡被害人的近亲属,无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人)的意见时,至少应提前3天通知被害人,约好听取意见的时间和地点。
被害人已请诉讼代理人的,应当告诉被害人可以通知其诉讼代理人到场为其提供法律帮助。
(2)听取被害人意见,应当尽量安排在讯问犯罪嫌疑人后立即进行。
第一次听取被害人意见,主诉检察官首先应出示相关证件,简要介绍案件诉讼进程,以争取被害人信任,消除其怀疑、恐惧心理。
然后,履行告知义务,告诉被害人在听取意见过程中依法享有的权利。
必要时,还应具体说明这些权利行使的方式。
最后,被害人没有诉讼代理人的,主诉检察官应当向他解释相关法律规定,告知被害人诉讼代理人。
如果符合《律师法》及《法律援助条例》等相关法律、法规规定的条件,应当告知被害人申请法律援助。
(3)第一次听取被害人意见时,应当允许被害人围绕与案件有关的情况,如发案时间、地点、犯罪实施过程、后果以及附带民事诉讼请求、其本人对案件处理的意见等进行不间断的陈述。
除非完全脱离主题或不必要重复,主诉检察官不应轻易打断。
被害人陈述结束后,应当询问他是否还有补充。
然后,再就审阅案卷材料和讯问犯罪嫌疑人中发现的疑点,在征得被害人同意后,向他提问。
(4)在听取意见过程中,主诉检察官应当始终
认真听取被害人陈述,仔细观察陈述过程中其神态的变化,必要时还应明确表达对被害人及其家属的同情,实现与被害人的心理沟通。
另外,应专门安排一名检察官制作笔录,完整记录被害人陈述的内容及听取被害人意见的过程。
听取意见结束时,应当将笔录交被害人或其诉讼代理人阅读。
被害人认为笔录没有错误的,应当签名。
诉讼代理人在场时,也应签名。
所有笔录应当附卷备查,作为审查听取意见程序合法性的依据。
(5)每次听取意见结束后,主诉检察官应当根据被害人的意见或请求,以及被害人及其家属具体情况,决定是否采取相应的措施,为被害人及其近亲属提供帮助或保护。
2、听取诉讼代理人意见的程序
(1)首先,主诉检察官应当核实诉讼代理人的身份、资格以及委托手续是否齐全。
向他们简要介绍案件进程。
(2)听取意见时,应允许诉讼代理人就他们在诉讼活动中掌握的案件事实、证据及具体处理方式进行不间断的陈述。
陈述结束后,询问他们是否有补充。
然后,再就审阅案卷材料,讯问犯罪嫌疑人及听取被害人意见中发现的疑点,在征得诉讼代理人同意后,向他们提问。
(3)在某些情况下,如遇语言障碍、身体不适等,诉讼代理人要求提供书面意见的,主诉检察官应当同意,并为他们提供必要的条件。
主诉检察官审阅他们提出的书面意见后,可以视情况再进行必要的询问。
(4)听取意见应当制作笔录,交诉讼代理人阅读后签名,附卷备查,作为审查听取意见程序是否合法的依据。
(六)违反听取意见程序的程序性后果
听取意见程序作为审查起诉的必经程序和法定方法,建立在程序正义观念和人权保障理念的基础上,是叙说理论在审查案件中的运用,主诉检察官在审查案件时,决不应该任意简省或取消。
否则,应该承担相应的程序性后果。
结合我国相关法律规定,笔者认为,这种程序性制裁制度可作如下構建:
1、违反听取意见程序的界定。
违反听取意见程序是指人民检察院(主诉检察官)在审查案件时,没有依照法定程序听取被害人或其诉讼代理人中任何一人的意见,即做出提起公诉或不起诉决定的行为。
违反听取意见程序侵犯了被害人及其诉讼代理人的陈述意见权,是一种程序性违法行为。
2、违反听取意见程序的程序性后果分为两种情形,需要建立相应的配套制度予以支持:
(1)建立审前程序的司法审查制度。
当人民检察院未依法进行听取意见程序即作出不起诉决定时,利害关系人(被害人或诉讼代理人中一人或数人)有权向有管辖权的人民法院申请宣告该不起诉决定无效,由法院介入审前程序。
该不起诉决定被宣告无效后,审查起诉期间重新计算。
(2)增设宣告起诉无效的判决。
当人民检察院未依法进行听取意见程序即向人民法院提起公诉,人民法院经利害关系人申请或者依职权查证属实,应当以判决宣告起诉无效。
同样,起诉被宣告无效后,审查起诉期间重新计算。
3、人民法院审查认定主诉检察官是否违反听取意见程序,应当以案卷中保存的听取意见笔录作为主要依据,进行书面审理。
必要时,也可以采用开庭的方式,举行“程序性听证”,听取主诉检察官和利害关系人申辩。
但听证时举证责任应由主诉检察官承担。
4、利害关系人或主诉检察官对人民法院“程序性裁判”不服,有权提出“程序性上诉”,获得救济。
责任编辑 刘荣军
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