05采购法务与合同1405期串讲讲义.docx
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05采购法务与合同1405期串讲讲义
采购法务与合同管理
串讲资料
一、考试介绍:
1、考试时间:
5月17日(周六)下午14:
30—17:
00。
2、题型分析:
案例25′×2=50′(必答题,要求结合案例,答出要点并解释)
选答25′×2=50′【4选2】(选择最有把握的作答,答出要点,并进行阐述)
总体分析——题型全部为主观题,50分为及格线,所以不畏惧、亦不轻视。
1.答出要点,并进行解释和阐述,字数也是得分的保障
2.条理清晰,标注序号
3.字迹清晰,卷面工整
4.案例题必须结合案例作答,围绕案例论述,得分会有保障
二、复习计划:
1、考前两周系统回顾知识,对比串讲讲义,有重点地进行复习备考。
如遇不懂知识点,可对比教材详细理解。
2、结合真题进行复习演练,了解历年考试出题模式。
3、考前一周或两天冲刺,单独选一套真题进行作答,熟悉拿笔,避免考场紧张提笔忘字。
三、各章考点:
第一章合同概述
第一节合同的概念与特征
1.概念:
合同(亦称契约),是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
2.特征:
(1)合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议。
(2)合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为,一个当事人不可能形成合同。
(3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
3.种类:
双务与单务、有偿和无偿、无名和有名、诺成与实践、要式和不要式、主合同和从合同
第三节合同的订立与效力
1.合同的订立:
又称为缔约,是当事人为了建立合同关系,通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。
2.合同的成立要件:
(1)必须存在双方或多方合同当事人。
(2)必须对合同主要条款达成意思一致。
(3)合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。
3.要约:
要约,又称发盘、出盘、发价、出价、报价,是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。
✧要约构成要件:
(1)要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。
(2)要约的内容必须确定、完整和具体。
(3)要约必须有订立合同的目的,同时要约人愿意受要约的拘束。
(4)要约必须向特定的人发出。
(5)要约必须送达受要约人。
✧要约与要约邀请区别:
要约邀请:
希望他人向自己发出要约的意思表示。
其特点有:
(1)一方邀请对方向自己发出要约,而不是向对方发出订立合同的意思表示。
(2)要约是当事人旨在订立合同的意思表示,而要约邀请则是一种事实行为,是邀请对方向自己发出要约。
(3)要约邀请只是邀请对方向自己发出要约,所以不会因相对人的承诺而产生合同,也不会由此要约邀请而约束自己,要约邀请撤回后,没有给对方造成信赖利益的损失,一般发出要约邀请的人不承担法律责任。
4.承诺和反要约:
✧承诺:
指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
承诺构成要件:
(1)承诺必须由受要约人向要约人作出。
(2)承诺必须是在规定的时间内到达要约人。
(3)承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。
(4)承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。
(5)承诺作出的方式必须符合要约中的要求。
5.合同的效力:
✧合同生效的条件:
(1)行为人具有相应的民事行为能力。
(2)意思表示真实。
(3)不违反法律或者社会公共利益。
✧无效合同:
严重欠缺合同生效要件,不发生合同当事人追求的法律后果,不受法律保护的合同。
其特征有:
违法性、对无效合同的国家干预、不得履行性、自始无效
合同无效的原因:
(1)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。
(2)恶意串通,损害国家、集体或第三者利益。
(3)以合法形式掩盖非法目的。
(4)损害社会公共利益。
(5)违反法律、行政法规的强行性规定。
✧可撤销合同:
当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
其法律特征有:
(1)可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同,但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。
(2)必须要由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同。
(3)可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。
(4)可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。
可撤销合同的发生原因:
重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危
✧效力待定合同:
合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。
特点:
须经权利人的承认才能生效。
无权代理、表见代理、无权处分
效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权
第四节合同的履行
1.概念:
合同规定义务的执行。
2.履行的原则:
当事人在履行合同债务时所应遵循的准则。
(1)适当履行
(2)协作履行(3)经济合理(4)情势变更
3.履行的规则:
(1)履行主体
(2)履行标的(3)履行期限(4)履行地点(5)履行方式(6)履行费用
4.履行抗辩权:
抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。
其重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭,或者使其效力延期。
(1)同时履行抗辩权:
是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前,有权拒绝自己的履行。
构成要件:
①由同一双务合同互负对待给付义务。
②双方互负债务均已届清偿期。
③对方未履行债务。
④须对方的对待给付是可能履行的。
(2)不安抗辩权:
不安抗辩权是指当事人一方应当向对方当事人先为给付,但是对方当事人在合同依法生效后,其财产状况明显恶化,可能会危机先给付一方债权的实现,如仍然强迫先给付一方履行其债务,则违背了公平原则。
构成要件:
①须于缔约后对方财产状况恶化。
②对方财产明显恶化,难以对待给付。
(3)先履行抗辩权:
当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方在未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
构成要件:
①须双方当事人互负债务。
②两个债务须有先后履行顺序,不管该顺序是当事人约定的,还是法律直接规定的。
③先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。
第五节合同的担保
1.担保
概念:
合同担保是对合同义务的履行所提供的保障。
特征:
(1)从属性,是指合同担保从属于它所担保的合同本身。
(2)补充性,是指合同的担保一经成立,就在主合同的基础上增加了担保义务的内容。
(3)保障性,是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。
种类:
(1)人保、物保、金钱保
(2)法定担保和约定担保
(3)一般担保和特殊担保
(4)原担保和反担保
✧担保合同:
为设立某种担保关系而签订的合同即担保合同。
如抵押合同、质押合同、定金合同、保证合同等,均为担保合同。
担保合同与主合同的关系:
从属关系、主从关系,即担保合同均为主合同的从合同。
2.保证
概念:
保证是指保证人担保,即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时,由债务人向债权人提供保证人,经债权人接受以后,由保证人与债权人通过保证合同约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。
特征:
从属性、相对独立性、补充性
种类:
(各自的概念要了解)
(1)单独保证和共同保证
(2)补充责任保证和连带责任保证
(3)有限保证和无限保证
✧保证合同:
保证合同是在保证人与债权人之间订立的,约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。
其特征:
单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附条件合同、从合同
3.抵押
概念:
债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权入有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。
种类:
(1)不动产抵押,以不动产为抵押物而设立的抵押。
如房屋抵押。
(2)动产抵押,以动产为抵押物而设立的抵押。
如交通运输工具的抵押。
(3)权利抵押,以特定的财产权利作为抵押标的的抵押。
如土地使用权的抵押。
抵押物登记
4.质押
概念:
债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有,以作为其债务履行的担保的一种法律行为。
种类:
(1)动产质押
(2)权利质押
5.留置权
概念:
所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产,在债务人不按合同约定的期限履行债务时,债权人有权扣留该动产,经过一定的宽限期(不少于两个月),其债权仍得不到实现的,债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。
债权人的上述权利即为留置权。
特征:
(1)留置权是法定权利,不是约定权利。
(2)留置权与原债权之间具有牵连性,即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物。
(3)留置权的存在和行使,以债权人已经并持续地占有该标的物为前提。
(4)留置权的法律效力具有双重性。
6.定金
概念:
是指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的,而向对方预先支付的一笔金钱。
特征:
(1)惩罚性(定金罚则)
(2)从属性
(3)实践性(生效要件)——定金合同只在定金交付之日起生效
(4)时效性(必须在主合同履行期之前交付)
(5)双方担保性(互为债权人)
种类:
(1)立约定金:
当事人为了确保将来的主合同能得以签订而支付的定金。
(2)解约定金:
主合同订立之后,为了限制当事人随意解除合同,双方可以订立关于解约定金的定金合同,并实际支付该笔定金。
(3)成约定金:
主合同当事人约定以定金的交付作为主合同的成立要件或生效要件的,即为成约定金。
(4)证约定金:
是一种证明作用,而非担保作用,即以定金的交付作为主合同已经订立、已经存在的证明。
(5)违约定金:
以定金作为对不履行合同义务的一方当事人的惩罚或者对守约一方当事人的赔偿.
定金的效力:
(1)担保上的效力
(2)预先付款的效力
(3)证约的效力
第七节合同权利义务的终止
1.概念:
是指由于一定法律事实的发生,使合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭的情形。
原因:
中国合同法规定了合同终止的七种原因,即债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
2.合同的解除:
概念:
是指在合同有效成立后,因当事人一方或双方的意思表示,依法使合同权利义务得以消灭的行为。
特征:
(1)必须以有效成立的合同为对象。
(2)必须具备解除的条件。
(3)必须有当事人的解除行为。
(4)发生合同关系消灭的法律效果。
种类:
约定解除、法定解除
3.合同终止的其他原因:
(1)清偿:
按照合同的要求,能够实现债权目的的给付行为。
(2)提存:
债务人因债权人的原因而使债务人难于履行交付义务时,债务人将该无法清偿的标的物提交提存机关保存以消灭合同的行为。
(3)混同:
因某种法定原因的出现,当事人双方的合同权利义务同归于一人的法律事实。
(4)抵销:
二人互负给付债务时,各自以其债权充当债务的清偿使双方债务在对等数额内互相充抵,以使合同得以消灭的行为。
(5)免除:
合同债权人放弃合同债权,从而使债务人所负的义务归于消灭的行为。
第二章买卖合同
第二节买卖合同的效力
1.出卖人的义务:
(1)交付标的物,并转移标的物的所有权。
①按照约定的数量、质量履行交付
②交付有关辅助单证
③按约定的交付时间、地点、方式交付标的物
④按照约定的包装方式交付标的物
⑤履行交付所支出的费用
(2)瑕疵担保义务
①权利瑕疵担保义务(不被第二人主张权利)
②物的瑕疵担保义务(质量)
2.买受人的义务:
(1)支付价款
①按照约定的数额支付合同价款
②按照约定的地点支付价款
③按照约定的时间支付价款
④按照约定的付款方式支付价款
⑤按照约定的货币种类支付
(2)受领交付
①标的物须要买受人受领
②须以出卖人适当履行其交付义务为前提
第三章国际货物买卖合同
第一节国际货物买卖的相关制度
1.国际货物买卖制度主要是国际货物买卖公约、国际贸易惯例和各国的国内法。
《公约》
(1)适用范围:
适用于营业地分处不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。
(2)《公约》排除某些货物的买卖:
①供私人或家庭使用的货物销售
②以拍卖方式进行的销售
③依法律执行令或其他政府令状而进行的销售
④公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售
⑤船舶、飞机、气垫船的销售
⑥电力的销售。
(3)中国的保留:
一是扩大适用的保留。
二是对公约的合同形式规定的保留。
2.《国际贸易术语解释通则》
根据卖方义务越来越大、买方义务越来越小的特点;按每一术语的第一字母将13个术语分为4组,即E组、F组、C组和D组,每一组具有共同的特点。
(1)E组:
特点:
卖方的义务最小。
卖方只要将货物在约定地点,交给买方处置即可;买方必须承担在卖方所在地受领货物全部费用、风险;出口方在自己的工厂交货;进口方负责运输与保险;风险在工厂交货时由出口方转给进口方。
(2)F组:
其共同特征是:
第一,由买方来承担主要运费,即买方负责运输。
第二,F组的术语均为装运合同,即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中交货义务。
(3)C组:
其共同特征是:
第一,C组术语均为装运合同,即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中的交货义务;
第二,交货时转移风险,即在货物装运时,风险由出口方转给进口方;
第三,卖方负责运输,订立运输合同和负担运费。
(4)D组:
特征:
属于到货合同,即卖方是在目的地履行交货义务;卖方必须承担货物运至目的地前的全部风险和费用。
第二节国际货物买卖合同的概念与特征
1.概念:
国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的,由一方提供货物并转移所有权,另一方支付价款的双务合同。
2.特征:
(1)国际货物买卖合同是一种跨越国境的买卖合同。
(2)国际货物买卖合同确定进行买卖的货物必须越过国境。
(3)国际货物买卖合同订约各方当事人可以是法人,也可以是自然人。
(4)国际货物买卖合同的标的是货物(有形动产)。
(5)货物以及与货物有关的单据经由不同程序分别处理,有时处分单据就是处分货物。
(6)货物的交付一般并非由卖方将货物直接交付给买方,而是多由承运人转交。
(7)买卖双方由于多处于不同国家,直接付款的情况少,通过银行收款或由银行直接承担付款责任的情况多。
(8)国际货物买卖过程复杂,风险较大,一般应对货物进行保险。
(9)货物所有权转移与货物风险转移通常是分离的。
(10)当事人可以较为自由地约定合同的法律适用和争议的解决方式、地点。
第三节国际货物买卖合同的订立
1.要约
2.承诺
第四章招标投标
第一节招标投标概述
1.招标投标:
招标:
所谓招标,是指招标人对货物、工程或服务事先公布采购的条件和要求,邀请投标人参加投标,招标人按照规定的程序确定中标人的行为。
投标:
所谓投标,是指投标人按照招标人提出的要求和条件,参加投标竞争的行为。
2.招标投标法:
(1)招标投标法是调整招标投标活动而产生的社会关系的法律规范的总称。
中国招标投标法内容:
总则部分主要规定了招标投标法的立法宗旨、适用范围、强制招标的范围,以及招投标活动中应该遵循的基本原则;而分则部分则对招标、投标、开标、评标和中标各阶段应遵循的行为规则,以及违反上述规则应承担的法律责任等内容做了明确的规定。
(2)基本原则:
公开、公平、公正和诚实信用。
3.招标投标项目:
中国有关法律规定以下三类项目必须实行招投标:
(1)大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(3)使用境外贷款、援助资金的项目。
第五章政府采购
第一节政府采购总述
1.政府采购与政府采购法
(1)政府采购:
是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为了满足社会公共需要,在财政的监督下,以法定的方式、方法、程序,利用财政性资金以直接向供应商付款的方式在国内外市场上购买货物、工程或服务的行为。
(2)政府采购法:
政府采购法是指国家为规范政府采购行为,建立、健全政府采购制度,提高财政资金的使用效益,加强对国内产业保护,促进政府采购过程的顺利实现,通过法定程序制定的关于政府采购的一部基本法律。
中国政府采购法指出的政府采购定义包含几个要点:
①政府采购的实体是各级国家机关、事业单位、团体组织,不包括国有企业;
②政府采购所使用的资金是财政性资金,这种财政性资金包括预算内资金和预算外资金;
③政府采购的对象必须是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
(3)国际上常用的政府采购规则:
①世界贸易组织(WTO)的《政府采购协议》(简称《协议》)
②联合国国际贸易法委员会的《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(简称《示范法》)
③世界银行的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》(简称《指南》)
④欧盟的《公共指令》
2.政府采购与私人采购的异同
(1)相似之处:
基本目标、动作程序和步骤、所遵循的一般市场法则是基本一致的。
(2)不同点:
①政府采购所支出的资金是公共资金,而不是公司业主或公司法人的资金,因此只能按法律的规定进行开支。
为此,要实施严格的预算限制和公共审计程序。
②采购和分配的物品是为了几个采购机关或部门之用。
通常它们不是用于制造或转售的目的。
③从事和管理采购职能的人员没有公司雇员需要赢利的动机。
④采购过程是或者应该是在完全公开下进行的。
所做的任何事情都要作出记录,没有秘密可言。
在私营领域,采购者没有必要透露采购的要求、规格、来源、招标条款或支付的价款。
⑤采购程序事先经过严格规定。
同私营领域相比没有多少灵活性。
因此,在公共领域,创新发生得相当缓慢。
⑥公共官员、管理者受到公众和新闻媒介的监督。
渎职、失误都要曝光。
在私营领域,只有重大的失误或欺诈才被曝光,其他则内部处理。
⑦由于政府采购的影响力很大,使得政府的采购官员处于一个具有相当大影响力的位置,有可能滥用他们的职权。
而私营企业的影响力相对来说比较小。
3.政府采购与供应商报价:
政府采购不仅要考虑到价格因素,还要综合顾及到相关的方方面面。
对于政府采购的执行部门来讲,一定要考察投标人的信誉、实力和历史记录,全面考虑,择优签订合同。
对于供应商来讲,就要在提高产品质量和服务水平,满足政府采购要求的前提下争取尽量降低价格,坚持诚信投标的原则。
4.政府采购遵循的原则:
(1)公开透明
(2)公平竞争(3)公正原则(4)诚实信用
第六章其他重要的与采购相关的法律
第二节消费者权益保护法
1.概述:
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律,是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护,是维护真正的公平交易市场秩序的法律。
2.价值取向:
(1)安全价值
(2)公平交易价值(3)福利价值
3.消费者的权利:
(1)安全保障权:
人身财产安全要受到保障
(2)知悉真情权:
商品服务的真实情况
(3)自主选择权:
自主选择商品或服务
(4)公平交易权:
交易条件公平;不得强制交易
(5)获取赔偿权:
受损害依法获得赔偿
(6)结社权:
消协
(7)获得相关知识权:
消费知识和权益保护知识
(8)受尊重权:
人格尊严、民俗习惯
(9)监督批评权:
经营者、国家机关、消费者权益工作
4.经营者的义务:
(1)保证商品和服务安全的义务
(2)提供真实信息的义务
(3)标明真实名称和标记的义务
(4)出具凭证或单据的义务
(5)保证质量的义务
(6)履行“三包”或其他责任的义务
(7)不得单方作出对消费者不利规定的义务
(8)不得侵犯消费者人格权的义务
5.法律责任:
(1)民事责任
(2)行政责任
(3)刑事责任
6.争议解决途径:
(1)协商和解(首选、自愿平等)
(2)请求消费者协会调解
(3)向有关行政部门申诉(如工商行政管理部门)
(4)提请仲裁
(5)向法院起诉
第四节知识产权法
1.知识产权的概念及特征:
(1)概念:
知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。
(2)法律特征:
独占性、地域性、时间性
2.著作权制度:
(1)概念:
著作权是指作者及其他著作权人依法对作品所享有的独占权利,包括著作权人的人身权和财产权。
(2)法律特征:
①著作权是一种民事权,足公民、法人或非法人单位通过创造性劳动而取得的。
②著作权是一种法定的权利。
中国著作权法规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。
③著作权是一种专有权利,未经著作权人授权或法律许可,他人不得使用其作品。
(3)著作权人的权利:
①发表权,即决定作品是否公之于众的权利。
②署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。
③修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利。
④保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
⑤使用权和获得报酬权,以复制、表演、电视或者改编、翻译等方式使用作品的权利,以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
(4)著作权的保护(50年)
3.商标权制度:
(1)概念:
商标权是商标所有人对商标依法注册而取得的专用权,是企业无形资产的一种。
(2)特征:
排他性、延续性(10年)
(3)作用:
①区别商品或服务的来源
②市场竞争的有力工具
③企业的无形财产
4.专利权制度:
(1)概念:
专利权是指各国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。
(2)特征:
①就独占性而言,在同一领域内,相同主题的发明创造只能被授予一项专利权。
②就时间性而言,专利权的保护期较短(发明20年,实用新型和外观设计10年,不得续展)。
③就法律授予性而言,只有经国务院专利行政部门审批,发明创造才可能取得专利权。
(3)专利权主体:
①发明人与设计人
②专利申请人和专利权人
③专利受让人
④外国人、外国企业或者外国其他组织
(4)专利权保护对象:
中国专利法规定了三种专利:
发明、实用新型、外观设计。
①专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
②实用新型。
是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
③外观设计。
是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
(5)专利法不予保护的对象:
①科学发现
②智力活动的规则和方法
③疾病的诊断和治疗方法
④动物和植物品种
⑤用原子核变换方法获得的物质
(6)专利权人权利:
①独占实施权
②许可实施权
③转让权
④标记权
第七章合同管理
第一节合同管理概述
1.什么是合同管理:
(1)概念:
企业合同管理,就是在企业内部通过建立一系列合同管理制度,对企业经营活动中各种合同的订立、变更、解除、审查、监督、履行进行规范,使合同依法订立并全面履行的一系列活动。
(2)特征:
①企业合同管理是企业的一种自律行为
②企业合同管理制度一般不具有对外法律效力
③企业合同管理的内容具
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