最新国际私法期末考试.docx

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最新国际私法期末考试

国际私法

一、名词解释

1、法则区别说——巴托鲁斯，他主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。

“物法”是属地的，其适用范围是制定者管辖领土内的物：

"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用：

"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。

2、国际礼让说——胡伯，他提出著名的三原则：

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；

（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。

3、法律关系本座说——萨维尼，他认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。

4、意思自治说——杜摩兰，他张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分，并提出了“意思自治”原则。

他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示选择，法院应推定其默示意思，以确定应适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。

5、国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

1）当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。

2）国民待遇权仅就一般状态而言，并不意味着为国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样。

3）国民待遇的范围常在条约中作出限制。

6、最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

最惠国待遇一般都是通过签订双边或多边国际条约规定的。

最惠国待遇是为了是处于已过境内的不同外国人处于平等地位。

7、普遍优惠待遇，是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

普遍优惠待遇具有普遍的、非歧视的、非互惠的三个特点。

8、所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它称为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

最常见的有：

1）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式

2）物质所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，用来解决有关物权。

3）行为地法，指法律行为发生地所属法域的法律。

4）当事人合意选择的法律，指双方当事人自行选择的那个法域的法律。

5）法院地法，指审理国际民商事案件的法院所在地国的法律。

6）旗国法，就是旗帜所属国家的法律，用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

7）最密切联系地法，是于国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。

9、识别是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的过程。

（识别冲突的产生原因：

1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

4、不同国家有时有独特的法律概念。

解决识别冲突的方法：

1、法院地法说，主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。

2、准据法说，主张用来解决争议问题的准据法就是对争议问题的性质进行识别的依据。

3、分析法学与比较法说，主张识别过程必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行

4、个案识别说，主张识别应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法。

5、功能定性说 ，主张按各个制度在法律生活中的功能来定性。

）

10、反致，指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

11、转致：

转致，指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

12、间接反致，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国法却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

13、所谓区际法律冲突，就是指一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

（区际法律冲突产生的条件：

（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；

（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。

区际法律冲突产生的原因：

1．国家的联合与合并，即两个或两个以上的国家结合成为一个新的国家。

由于被联合或合并的国家各自的法律在很大程度上被保留下来，造成了新国家内部各地区（原国家）的法律不统一。

如瑞士、英国和美国就是如此。

    2．国家的复活，即一个国家被列强瓜分，而分别置身于各强国法制之下，后来在特定的历史条件下，被瓜分的国家得以复活，各地区间法制就存在不统一。

如波兰在被瓜分后于第一次世界大战结束时复活的情况即是如此。

    3．国家的兼并，即一国以强力占有他国领土之一部或全部，导致兼并国成为多法域国家。

    4．国家领土的割让，即一国的领土依条约转让给他国，这会导致接受割让国成为多法域国家。

    5．国家领土的回归，即一国领土由于他国的侵占、租借等而一度被他国治理，后该国恢复对该领土行使主权。

这有时使领土回归国家成为多法域国家。

如香港和澳门的回归，由于实行"一国两制"，从而使中国成为多法域国家。

    6．一个国家有时由于内部或外部原因，出现分裂的局面，而各分裂地区实行不同的法律制度。

随着分裂走向统一，而原各分裂地区可能保留各自原有的法律制度，这样，重新统一的国家就成为多法域国家。

我国内地和台湾地区将来按照"一国两制"方针实现的统一即属于这种情况。

    7．国家的殖民。

殖民国与殖民原有地区可能成为不同的法域。

    此外，还可能因为领土的租借，实行委任统治和托管制度而形成多法域国家。

）

区际法律冲突的特征

（1）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。

即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内。

（2）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

    （3）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。

    （4）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

（区际法律冲突的分类

    对于区际法律冲突，可以按照不同的标准进行多种分类。

（1）以国家结构形式为准，区际法律冲突可划分为单一制国家内的区际法律冲突和邦联制国家内的法律冲突。

（2）以社会制度为标准，区际法律冲突可划分为具有相同社会制度和具有不同社会制度的各法域之间的区际法律冲突。

    （3）以法系为标准，区际法律冲突可分为同属一法系的不同法域之间的区际法律冲突和非属于同一法域之间的区际法律冲突。

）

14、FOB：

离岸价，即装运港船上交货，指卖方在制定的装运港将货物装船越过船舷后，履行其交货义务。

这意味着买方必须从那时起承担一切费用以及货物灭失或损坏的一切风险。

FOB只适用于海运或内河运输。

（按FOB成交,由买方负责派船接运货物,卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内,将货物装上买方指定的船只,并及时通知买方.货物在装船时越过船舷,风险即由卖方转移至买方。

卖方义务

（1）在合同规定的时间或期限内，在装运港，按照习惯方式将货物交到买方指派的船上，并及时通知买方。

（2）自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方批准证件。

在需要办理海关手续时，办理货物出口所需的一切海关手续。

　　（3）负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险；

　　（4）自付费用提供证明货物已交至船上的通常单据。

如果买卖双方约定采用电子通讯，则所有单据均可被具有同等效力的电子数据交换（EDI）信息所代替。

　　买方义务

（1）自负风险和费用取得进口许可证或其他官方批准的证件。

在需要办理海关手续时，办理货物进口以及经由他国过境的一切海关手续，并支付有关费用及过境费；

（2）负责租船或订舱，支付运费，并给予卖方关于船名、装船地点和要求交货时间的充分的通知；

　　（3）负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险；

　　（4）接受卖方提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。

）

15、CIF：

CIF到岸价即"成本加保险费加运费"是指卖方负责租船订舱，按期将合同规定的货物运往约定的目的地，办理保险手续，并负责支付运费和保险费。

（在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。

卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用，但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。

但是，在CIF条件下，卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险。

因此，由卖方订立保险合同并支付保险费。

买方应注意到，CIF术语只要求卖方投保最低限度的保险险别。

如买方需要更高的保险险别，则需要与卖方明确地达成协议，或者自行作出额外的保险安排。

）

16、CFR：

成本加运费是指卖方必须支付成本费和将货物运至指定的目的港所需的运费，但货物灭失或损坏的风险以及货物装船后发生事件产生的任何额外费用，自货物于装运港越过船舷时起即从卖方转由买方承担。

（在合同规定的装运期内,在装运港将货物交至运往指定目的港的船上,负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险,并负责租船或订舱,支付抵达目的港的正常运费。

卖方义务

（1）自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方批准的证件，在需要办理海关手续时，办理货物出口所需的一切海关手续。

（2）签订从指定装运港承运货物运往指定目的港的运输合同；在买卖合同规定的时间和港口，将货物装上船并支付至目的港的运费；装船后及时通知买方。

　　（3）承担货物在装运港越过船舷为止的一切风险。

　　（4）向买方提供通常的运输单据，如买卖双方约定采用电子通讯，则所有单据均可被同等效力的电子数据交换（EDI）信息所代替。

　　买方义务

（1）自负风险和费用，取得进口许可证或其他官方批准的证件，在需要办理海关手

时，办理货物进口以及必要时经由另一国过境的一切海关手续，并支付有关费用及过

费。

（2）承担货物在装运港越过船舷以后的一切风险。

　　（3）接受卖方提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。

（4）支付除通常运费以外的有关货物在运输途中所产生的各项费用以及包括驳运费和码头费在内的卸货费。

）

17、提单：

是承运人在接管货物或把货物装船后签发给托运人，证明双方已订立运输合同，并保证在目的港按照提单所在名的条件交付货物的一种书面凭证。

作用有：

1）提单是承运人于托运人之间存在运输合同的证据

2）提单是承运人或其代理人签发给托运人的货物收据

3）提单是代表货物所有权的物权凭证

18、信用证是指银行根据买房（开证申请人）的请求，开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。

信用证可根据它的性质、付款期限、能否转让等不同特点，分为：

1）不可撤销信用证和可撤销信用证

2）保兑的信用证与不保兑的信用证

3）即期信用证与远期信用证

4）可转让信用证和可分割信用证

二、简述题

1、国际私法主要规范和渊源？

国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

一般包括4个规范：

1、外国人的民事法律地位规范，它确定了外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。

2、冲突规范，它是指规定确定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的规范和重要组成部分。

3、国际统一实体法规范，它是指国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利和义务的规范。

4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，它是指一国法院或一国涉外仲裁机构在审理国际民事案件时所专用的程序规范。

渊源：

1、国内立法。

最主要、同时也是最古老的渊源之一。

（各国主要有分散立法式、单行立法式、专章专篇式三种国际私法立法模式）

2、司法判例。

在我国不是法律渊源，对具体案件有指导作用。

3、国际条约。

国际条约是由两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。

4、国际惯例。

经过国际认可的不成文的法律规范具有约束力。

5、学说和法理。

学说和法理一般不是国际私法渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。

2、国际私法调整对象和方法？

国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。

国际民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

调整方法有间接调整与直接调整两种。

间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的方法。

3、国家作为国际私法主体特殊性？

（1）因为国家是主权者，它参与的民商事活动的场合和范围很有限，国家因此是国际私法关系的特殊主体

（2）尽管国家以主权者身份参与民商事活动，但它还需要遵守民商事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位。

（3）国家参与国际民商事法律活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。

因此，国有公司和企业不能代表国家。

（4）国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因此承担的是无限责任。

（5）国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。

4、何为国际民事法律冲突，简述其产生主要原因和解决方法？

国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律适用上的冲突。

原因：

（1）各国民事法律制度各不相同。

由于世界各国的阶级性质、社会性质、经济发展状况以及历史文化传统不同，其法律制度也千差万别。

正是由于这种千差万别，对同一国际民事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。

（2）各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。

尽管各国民事法律制度不同，但若各国处于同一国际平面上的静止关系，无往来或很少往来，民事法律冲突也无从产生。

（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位。

国际私法的产生与发展与外国人在内国的民事法律地位的变迁和提高密切相关。

（4）各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

域外效力都是虚拟的，只有当别国承认它时才会变成现实的域外效力。

解决办法：

（1）冲突法解决方法。

这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突。

冲突规范只指定有关国际民商事关系应适用何种法律，没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事关系只起到间接调整的作用。

（2）实体法解决方法。

这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。

但对于某一国际民商事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。

5、何为冲突规范，其主要特点？

冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

它具有以下几个特点：

（一）、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

它仅指明某种国际民商事关系应适用何种法律，并不像实体法那样直接规定当事人的权利与义务。

（二）、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。

（三）、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援用”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人很难据之预见到法律行为的后果。

（四）、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

它没有明确规定法律后果，也未将规范适用的条件和行为模式明确分开，它由范围和系属两部分组成。

6、冲突规范类型？

（一）、单边冲突规范

单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。

单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

因此，它常常含有附属条件的指定。

（但其缺陷在于给法院在解决法律适用问题时留下空缺。

）

（二）、双边冲突规范

双边冲突规范是指其系属并不明确规定适用国内法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找适用某一个国家的法律的冲突规范。

其具有普遍适用性并比较完备且可以分解为两个对立的单边法律规范。

（三）、重叠适用的冲突规范

重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。

在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法。

（四）、选择适用的冲突规范

选择适用的规范，就是其系属中有两个或两个以上连结点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。

可分为无条件的选择适用的冲突规范和有条件的选择适用的冲突规范。

7、何为反致制度，简述产生主要原因？

反致有广义和狭义之分，广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说狭义的反致，指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

转致，指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

间接反致，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国法却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

反致产生条件：

1、审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的外国法，既包括实体法，又包括冲突法。

（主观条件）如果法院地国认为本国冲突规范援引的外国法仅包括该国实体法，依该国实体法就可确定双方当事人权利义务，反致问题就不会发生。

2、相关国家的冲突规范存在冲突。

（法律条件）不同国家就同一国际民商事关系或法律问题制定的冲突规范的连接点不同，或连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同解释。

如果仅仅是法院认为外国法也包括冲突法，但相关国家的冲突规范相同，也不会产生反致。

3、致送关系没有中断。

（客观条件）即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，如致送关系中断，反致也无法产生。

8、简述法律规避含义和构成要件？

法律规避,又称欺诈设立连结点或者僭窃法律,它指的是国际民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成要件：

1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

2）从主观上看，法律规避是当事人有目的有意识造成的，即主观上有逃避法律的动机。

3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的。

5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用当事人有利的法律。

9、外国法内容的性质和查明方法？

“外国法”是指被法院地国赋予法律效力的外国法律规制，它是相对于本国法而言的。

对于外国法的性质，主要有：

事实说。

依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国法而言，只是一个单纯的事实，而非法律。

法律说。

内国法院适用外国法，是根据法律关系的性质而适用的；由于内、外国法律是完全平等的，因此，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。

折中说。

主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律。

外国法内容的查明，指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

查明的几种方法：

1）当事人举证证明，将外国法看做“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。

2）法官依职权查明，无须当事人举证。

冲突规范所指引的外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容。

3）法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。

对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。

10、简述外国法无法查明解决办法？

无法查明时解决办法：

1）直接适用内国法，大多数国家采用。

2）类推适用内国法，在当事人提不出关于外国法内容的证据或法院认为该项证据不充分时适用。

3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4）适用同本应适用的外国法相近似的或类似的法律。

首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律内容。

5）适用一般法理。

这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。

11、何为准据法，它有哪些特点？

准据法是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

特点：

1，准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。

一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法。

2，准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。

准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能成为准据法。

3，准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，他必须结合具体的案情事实才能确定。

准据法不在冲突规范之“中”，只在冲突规范之“下”。

4，准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍没有解决，而必须适用具体的法律规则或法律条文。

12、物之所在地法适用范围及其例外？

适用范围：

1）物之所在地法适用于不动产于动产的区分。

通常来讲，动产和不动产的区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，否为不动产。

2）物权客