论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题发展与协调.docx

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论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题发展与协调

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是什么？

论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题

　　刑事诉讼中的人权保护问题，是一个被普遍关注的国际性课题，国内外已有许多学者对这一问题进行了研究。

而对这一问题的继续深入研究则有赖于对其中的几个基本理论问题作深入的研讨。

　　一、人权保护与现代刑事诉讼的建立

　　当我们欣赏现代刑事诉讼的民主和文明，一个很自然的问题便跃然纸上，即现代刑事诉讼从何而来?

回到黑暗的中世纪，展现在我们面前的刑事诉讼是另一番景象：

（1）法院作为封建统治的工具集审判权和起诉权于一身，拥有不受限制的权力;

（2）被告人不是刑事诉讼的主体，而是刑事诉讼的客体，他在刑事诉讼中没有任何权利可言，相反却有招供的义务;（3）有罪推定被广泛采用;（4）被告人口供被奉为证据之王，因而他理所当然地承担起了自证其罪的义务;（5）法院审判秘密进行，对法院的错误判决没有救济程序。

　　十七、八世纪的资产阶级革命改变了刑事诉讼的命运。

在反对封建专制过程中，布丁、洛克、贝卡利亚、罗伯斯比尔等一大批思想家、政治家对封建专制的刑事诉讼体制进行了猛烈的攻击，尊重和保护人权尤其是被告人的权利，成为反对封建刑事诉讼的一个响亮口号。

资产阶级国家政权的建立，使这一口号变成了现实，现代刑事诉讼在西方各国得以建成。

　　如今，虽然各国的刑事诉讼结构仍有许多差异，但是下列特征则普遍存在：

第一，实行司法独立，并建立了保障司法独立的各项制度;第二，审判职能和起诉职能分开;第三，被告人作为刑事诉讼当事人之一，成为刑事诉讼的主体，享有辩护、公平审判、上诉等广泛的权利;第四，实行无罪推定原则;第五，实行自由心证制度;第六，举证责任由起诉方承担，被告人享有沉默权***在一些国家，如丹麦、意大利等，甚至连被告人的配偶也不能作为不利于被告人的证人讯问。

**;第七，强调收集证据的合法性，不同程度地禁止采用非法所得的证据，即使用除外规则***在美国、比利时、日本等国，采用绝对除外规则，即非法所得的任何证据一律不得作为证据。

在法国、德国、英国等国家，则采用相对除外规则，即非法所得的言词证据不能作为证据使用，非法所得的实物证据则视具体情况而定。

**;第八，审判公开进行，且采取直接言词辩论原则;第九，设立法院错误判决的救济程序。

?

由上所析足以看出，现代刑事诉讼的建立是以人权保护作为突破口的，如果不是资产阶级刑事改革的先驱者们吹响人权保护的号角，就不可能有现代刑事诉讼的诞生。

　　二、人权、宪法与刑事诉讼

　　如果仔细研究宪法，就会发现一个有趣的现象，即各国宪法中规定了大量的与刑事诉讼有关的条款，而其中大部分条款又是有关刑事诉讼中的人权保护问题的。

美国宪法修正案，即《权利法案》（theBillofRights）中规定的公民的23项基本权利中，有12项权利与刑事诉讼密切相关。

德国宪法在保障公民在刑事诉讼中的人权方面具有指导和矫正双重功能，构成了公民权利抵御国家权力的天然屏障。

宪法第1条至19条，第101条

（1）、第102条、第103条都是有关这方面的规定。

在德国，由于刑事诉讼不管在理论上还是在实践中都必须遵守宪法的这些规定，所以有人称刑事诉讼法为“宪法适用法（appliedconstitutionallaw）”***Christinevandenwangaert，“CriminalproceduresystemintheEuropeanCommunity”，pulishedbyButterworths，1993，pp.138**.我国宪法又何尝不是这样，宪法第1—5条，第27、28、33、37、38、41、53、123、126、131、134、135条等都与刑事诉讼直接相关，有的甚至几乎逐字逐句与刑事诉讼法的规定相一致。

　　可以肯定地讲，没有哪一个部门法能象刑事诉讼法这样得到宪法如此多的青睐，究其原因是多方面的，但最根本的原因在于，宪法是规定国家权力和公民权利的根本法，而在刑事诉讼中，国家司法权和公民个人的权利发生了直接的对话。

刑事诉讼事关公民的生命和自由两项最基本的权利，这两项权利是其他一切权利赖以存在的基础。

在法治国家中，如何保证国家司法权的适度行使，防止国家司法权的滥用，使其不至于任意侵犯公民个人的权利，理所当然要成为宪法所关注的重要问题。

孙中山先生曾指出：

“法律就是人事里头的一种机器，宪法是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器。

”***孙中山：

《五权宪法》。

**他还指出：

“宪法是人民权利的保障。

”***孙中山：

《建国方略》。

**国外也有学者看到了人权、宪法与刑事诉讼三者之间的联系，有学者认为：

“刑事诉讼作为一种国家活动，与国家的概念紧密相联，我们甚至可以说，有什么样的国家政治，就有什么样的刑事诉讼。

刑事诉讼是检验宪法对国家专断权（state‘smonopolyofpower）是否有限制以及限制是否有效的试金石。

毫不奇怪，国家权力和公民权利的调和过程，也就是人权理念的发展过程，这就是为什么刑事诉讼中的诸多问题要在宪法中进行规定的根本原因。

”***JamesO’reilly：

“HumanRightandConstitutionalLaw”，publishedbytheRoundHallPress.Dublin

　　三、人权旗帜下的“刑事司法革命”

　　过去几十年中，刑事诉讼在世界范围内经历了如此重大深刻的变革，以至于有些学者将其称之为“刑事司法革命（criminaljusticerevolution）”***Jeroidh.Israel：

“CriminalProcedure-ConstitutionalLimitation”，1993，pp.1**.这场“革命”的原动力源于人们对二战中纳粹法西斯恣意践踏人权给人类带来的巨大恐惧。

因此，在这场“革命”过程中，各国都将人权保护作为刑事诉讼的最为重要的目标之一，并在此旗帜下，对原有的刑事诉讼结构进行了改造。

　　“刑事司法革命”的具体内容，可以概括为以下几个方面：

　　1?

为了达到人权保护的共同目标，大陆职权主义的诉讼形式和英美当事人主义的诉讼形式，出现了相互借鉴，彼此融合的趋势。

一方面象德国、法国等传统意义上的职权主义诉讼形式的国家，在刑事诉讼中引入了当事人对抗主义的诉讼机制。

还有一些国家如意大利、日本等国干脆充职权主义形式而改采当事人主义形式。

在这些国家诉讼形式的转换过程中，人权保护起了重要作用。

另一方面，在英国、美国等传统意义上的当事人主义诉讼形式的国家，也陆续制定了一些规范刑事诉讼程序和规则的成文法，而这一点显然受到大陆职权主义诉讼形式的影响。

　　2?

被告人在刑事诉讼中的地位得到了极大的改善。

第一，穷人被告可以获得免费的律师帮助，即各国普遍建立了法律援助制度;第二，辩护律师的作用和活动范围得以扩展：

（1）在侦查和预审阶段，辩护律师就可以介入诉讼;

（2）警察或预审法官讯问被告人时，律师可以在场;（3）被告人如果被羁押，可以同其辩护律师会见、商谈;第三，逮捕程序比以前更为严格，羁押的期限普遍缩短，被告人在羁押期间的处遇极大提高，并且广泛采用保释这一庭前羁押的替代措施;第四，被告人的沉默权被大多数国家接受，有的甚至豁免同案件有牵连关系、同被告人有亲密的身份关系以及有职业上保密义务关系的人的作证义务;第五，有利被告成为大多数国家刑事诉讼的一条基本原则;第六，对一些因心理或生理的缺陷，而影响诉讼权利行使的特殊被告人，设立了特殊诉讼程序，如未成年人刑事诉讼程序、保安处罚程序、强制医疗程序等。

　　3?

一些国际或地区性的人权公约对各国刑事诉讼程序和制度产生了巨大的影响。

其中同刑事诉讼有关，影响比较大的国际公约有：

《公民权利和政治权利公约》、《关于律师作用的基本原则公约》、《国际刑事诉讼中的人权保护公约》等，许多国家都纷纷根据国际人权公约中规定的条款，对本国刑事诉讼法进行了修改。

特别值得一提的是在有些地区还根据地区间的人权公约成立了人权法院，如根据《美洲人权公约》成立的美洲人权法院，根据《欧洲人权公约》成立的欧洲人权法院等。

据考察，欧洲人权法院实际上已经成为欧盟成员国的弹性终审法院，如果各成员国法院的判决侵犯了当事人的人权，当事人在本国法律规定的救济手段已经穷尽的情况下，可以上诉到欧洲人权法院。

欧洲人权法院所作的判决，对各成员国不仅就个案具有效力，而且成为各成员国的刑事诉讼法律渊源，在实行成文法国家，要据此修改自己的成文法，在实行判例法的国家，则直接成为判例。

　　四、刑事诉讼中人权保护的理论基础

　　刑事诉讼是一种国家行为，而非个人行为，的确应当追求发现真实的目标，然而这一目标是不可能自动显现的，而是隐藏在一系列的复杂事务背后。

这就意味着在达到这一目标之前有很长的路要走，离开了刑事诉讼过程，便无发现真实的目标可言。

所以，“刑事诉讼是发现真理的一种方法，不是证明已被接受的真理的一种方法。

要充分理解诉讼程序的推理功能，就要牢记，我们不是从答案开始而是从问题开始;只有在我们寻找最初未占有的答案，而且可能是最佳答案的前提下，全套诉讼机制才是可以理解的、站得住脚的。

即使实体法不合理，诉讼程序仍然是合乎逻辑的。

这就是说，诉讼程序起到的是逻辑推理的作用，其结果并非如愿。

不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳的工具。

”**JeromeHall：

“CasesandReadingsonCriminalLawandProcedure”，1949，pp.27**

　　什么是合乎逻辑的诉讼程序?

合乎逻辑的诉讼程序必然要求刑事诉讼中起诉职能、审判职能和辩护职能的均衡。

在中世纪的刑事诉讼中，起诉职能和审判职能过分强大，辩护职能则相当微弱甚至不存在，只能导致诉讼手段的残暴和诉讼结果的不公。

所以，现代刑事诉讼正是在保护人权的旗帜下，将增强辩护职能作为刑事诉讼改革的目标。

　　在刑事诉讼中，起诉职能和审判职能分别由国家权力所支持的检察机关和审判机关行使，辩护职能则由被告人及其辩护人行使。

同检察机关和审判机关相比，被告人显然处于不利的地位，三者的力量显然是难以平衡的，在失衡的诉讼结构中，公正的诉讼过程和真实的发现只能是一句空话。

解决问题的唯一办法就是通过增强辩护职能，以实现新的平衡。

　　所以，刑事诉讼中的人权保护正是基于这样一个简单的道理：

越是弱者，越应该得到更多的保护，普通人享有生命权和自由权，被告人则享有公平审判权、辩护权、无罪推定权等权利。

法国的弗朗西斯。

托尔肯斯（FrancoiseTulkens）教授为这一理论作了精辟的注解，他指出：

“根据贝卡利亚的古典理论，刑事诉讼程序中的各项规则，是被告人抵御毫无限制的国家权力的第一道防线。

从这个意义上讲，刑事诉讼的基本特征是：

通过程序量化、分散和规范司法权;实行无罪推定;尊重被告人的权利;实行公开和公平、合理的审判。

”***MireilleDelmas-Marty.“TheCriminalProcessandHumanRights”，publishedbyMartinusNijhoffPublishers，Dordrecht/Boston/London/，1995，pp.6-7**

　　过去，相当长的一段时间中，人们总是在刑事诉讼的出发点到底应该是集体主义还是个人主义问题上争论不休。

其实不管是集体主义还是个人主义，其落脚点最终都要归结到个人上，集体总是由个体组成的，忽视个体的权利，就谈不上对集体的保护。

　　五、犯罪控制与正当程序

　　从表面上看，犯罪控制和正当程序是如此的对立，以至于美国学者胡。

佩克尔（H.Packer）用“crimecontrolvs.dueprocess”来形容两者之间的关系。

他认为犯罪控制和正当程序是两种不同的程序模式，犯罪控制模式重在刑事诉讼的惩罚功能，强调的是对社会秩序的保护;正当程序模式重在刑事诉讼的保护功能，重在对人权的保护。

　　然而，从实质上看，犯罪控制和正当程序并不是一对矛盾。

我们认为，犯罪控制和正当程序不是一种并列关系，而是处于两个不同的层面，其中犯罪控制是刑事诉讼的终极目标，正当程序则是现代刑事诉讼运行的基本方法，其实从当代世界各主要国家的刑事诉讼来看，不管是胡。

佩克尔笔下所界定的犯罪控制模式的国家，还是正当程序模式的国家，都既强调刑事诉讼的惩罚功能，又强调刑事诉讼的保护功能。

人权保护问题是各国刑事诉讼变革过程中所共同关注的问题。

　　由是以观，不难得出如下结论：

　　1、刑事诉讼是一种国家行为，决不同于个人报复。

前者要按照特定的程序进行，这些程序只要经过公平的法律设定，就是正当程序;后者则是由个人任意采取他所喜欢的任何方法进行。

2、犯罪控制是刑事诉讼的终极目标，但是实现这一目标的方法在不同的时代、不同的国家则不相同。

在现代发达、民主、文明国家中，正当程序则被视为实现这一目标的正确途径。

所以与其用“crimecontrol”和“dueprocess”来划分刑事诉讼的模式，还不如用“dueprocess”和“nodueprocess”来划分更为准确。

　　3、正当程序具有双重功能。

一方面，正当程序可以保证司法机关客观、公正、全面地发现案件的真实;另一方面，正当程序可以保证国家司法权的适度行使，防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。

　　4、正当程序是一个抽象概念，而不是一个具体概念，凡是能够保证公平审判的一切程序都是正当程序。

所以，虽然正当程序有许多带有共性的东西，但由于各国国情不同，刑事诉讼法律的规定有差异，正当程序在各国具体表现的内容也不尽相同，当属正常。

　　5、正当程序并不妨碍刑事诉讼的效益原则。

事实上在当代世界各主要国家的刑事诉讼中，以增进刑事诉讼效益为目的的简易程序***简易程序在各国的叫法不尽相同，英国称为治安法院处罚令程序，日本称为简易处罚令程序，德国称为略式命令程序，美国称为辩诉交易，我国则直接称为简易程序。

**被广泛采用。

不能因此就认为这些国家实行的不是政治程序。

简易程序是相对于通常程序的一个概念，它同正当程序并不矛盾，从广义上理解，简易程序实质上也是正当程序的一部分。

　　6、受国际人权保护方面的公约的影响，各国刑事诉讼立法中增加正当程序条款，是当代刑事诉讼发展的一个重要趋势。

　　五、刑事诉讼中人权的主体

　　刑事诉讼中人权的主体，是指刑事诉讼中人权的行使者。

在讨论这一问题之前，有三点需要说明：

首先，刑事诉讼中的人权必须是那些与刑事诉讼相关的权利，所以只有那些进入刑事诉讼流程的人才能享有这些权利;其次，刑事诉讼中人权的作用在于抵制国家司法权的滥用，因此只有那些可能受到滥用国家司法权的威胁的人才有可能是刑事诉讼中人权的主体有些诉讼参与人如证人、翻译人、鉴定人等虽然也进入诉讼流程，但由于他们并不面临滥用国家司法权的威胁，所以不应视为刑事诉讼中人权的主体;最后，刑事诉讼中的人权是一种个体权，而不是集合权，所以笔者不同意徐友军先生的观点，他认为人权的作用有两个方面：

一方面保障被告人的地位，另一方面维持社会安全。

***参见《中外法学》1992年第2期，第111页。

**由上所析，结论是：

刑事诉讼中人权的主体就是犯罪嫌疑人和被告人。

　　国内曾有学者将刑事诉讼中人权的主体界定为公民***参见《法学研究》1991年第5期，第13页。

**，笔者不能苟同这种观点。

我们认为这一界定在外延上既过于狭窄又过于宽泛。

说它过于狭窄，是因为公民是一个与国籍紧密相联的概念，一个人只有当他具有某国的国籍时，才能称作是这个国家的公民，那么，当外国人或者无国籍人在一个特定的国家进行犯罪而被提起刑事诉讼，是否应当对他在刑事诉讼中给予人权保护呢?

答案自然是肯定的，特别是在当代各国都特别强调国际刑事诉讼中的人权保护的时代背景下，更是不言自明。

说它过于宽泛，是因为事实上并不是全体社会公民都是犯罪嫌疑人或被告人，对于那些没有进入诉讼流程的公民来说，根本上没有必要运用刑事诉讼中的人权来抵御滥用国家司法权的威胁。

　　但是，应当指出的是，我们强调刑事诉讼中人权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，并不意味着刑事诉讼中人权的受益者只是犯罪嫌疑人和被告人，这完全是两个不同的问题。

实际上在一国之中，每一个社会成员都是刑事诉讼的潜在主体，因为一旦他或她因为这样或那样的原因犯罪而被提起刑事诉讼时，法律所设定的各种人权保障就会在他或她身上发挥作用。

所以，虽然刑事诉讼中人权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，但强调刑事诉讼中的人权保护却反映的是国家同她的社会成员之间的关系，反映的是个人相对于国家的法律地位。

　　六、刑事诉讼中人权的性质

　　刑事诉讼中人权的性质可以从两个方面考察：

一方面，刑事诉讼中的人权是程序权（proceduralrights）而不是实体权（substantialrights）;另一方面，刑事诉讼中的人权是基本权（fundamentalrights）而不是通常权（ordinaryrights）。

　　实体权和程序权的主要区别在于：

（1）实体权源于实体法的规定，程序权则源于程序法的规定;

（2）实体权的作用是保护个人免受其他个人的侵犯，程序权则是保护个人免受滥用国家权力的侵犯。

犯罪嫌疑人和被告人之所以进入刑事诉讼之中，是因为他可能侵犯了他人的实体权，所以他在刑事诉讼中没有必要运用实体权来保护自己的利益。

但是，他却有必要运用程序权来对抗国家司法权的滥用，保护自己的利益。

　　因此，肯定刑事诉讼中的人权是程序权，强调的是犯罪嫌疑人和被告人在程序法上的地位，而不是实体法上的地位。

所以从根本上讲，惩罚犯罪与保障人权之间并不存在矛盾，强调刑事诉讼中的人权保护并不意味着犯罪嫌疑人和被告人实体上的法律责任的消失，只能意味着犯罪嫌疑人和被告人对实体法律责任的承担只能通过公平、正当的程序进行。

　　英国的大卫。

菲尔德曼（DavidFeldman）教授曾经对通常权利和基本权利作过明确的区分，他指出：

“通常权利是指那些适应国家和政治形势的需要可以变更或者废止的权利，基本权利则是那些不能因为国家和政治形势的需要而变更或者废止的权利。

”***DavidFeldman：

“CivilLibertiesandHumanRightsinEnglandandWales”，publishedbyClarendonPress.Oxford，1993，pp.50-51**因此，通常权利虽受国家和社会的保护，即任何个人和国家不能对之进行侵犯，但却不受立法的保护，立法机关可以通过新的法律改变或者废止这些权利。

基本权利则同时受个人、国家和立法的保护，不仅任何个人和国家不能对之进行侵犯，使是立法机关也不能为了适应形势的需要而随意变更或废止这些权利。

　　强调刑事诉讼中的人权是基本权利而不是通常权利，就意味着国家法律赋予给犯罪嫌疑人和被告人的权利，不能随意因犯罪形势的变化而变更或废止。

所以从立法技巧上讲，这些权利是不带“但书”的权利。

过去我们曾经有过对几种严重的犯罪案件将被告人的上诉期限由十天缩短为三天的做法，显然不符合对基本权利的保护的精神。

当今世界，随着人类社会的不断文明和进步，刑事诉讼中的人权保护措施只能是越来越完善，而不是越来越萎缩。

　　八、刑事诉讼中人权的形式

　　在一般的人权理论上，人权有自然权利（naturalrights）、法律权利（legalrights）和实有权利（practicalrights）之分。

这一对人权形式的分类，同样适用于刑事诉讼中的人权，即刑事诉讼中的人权同样表现为自然权利、法律权利和实有权利三种形式。

　　刑事诉讼中的自然权利，是指犯罪嫌疑人、被告人作为一个人所应当具有的权利。

自然权利在刑事诉讼中的意义在于：

（1）强调在刑事诉讼的全部阶段均应将犯罪嫌疑人或被告人作为人来对待;

（2）为刑事诉讼立法对有关人权的规定提供标准和参照系;（3）意味着刑事诉讼中的有些人权应当普遍存在于各国的刑事诉讼中，而没有国界限制，这是有关刑事诉讼的国际人权保护公约赖以存在的基础。

　　刑事诉讼中的法律权利，是指各国宪法和刑事诉讼中规定的与刑事诉讼有关的权利。

法律权利在刑事诉讼中的意义在于：

（1）反映了各国对刑事诉讼中人权保护的态度;

（2）决定了犯罪嫌疑人、被告人在各国刑事诉讼中的法律地位;（3）制约着各国对刑事诉讼模式的取舍;（4）预示着各国对刑事诉讼中人权保护的范围及其程度。

　　刑事诉讼中的实有权利，是指犯罪嫌疑人、被告人在各国刑事诉讼中所实际享有的权利。

实有权利在刑事诉讼中的意义在于：

（1）能够说明一国刑事诉讼的程度设定是否科学，刑事诉讼的运行机制是否通畅;

（2）反映一国刑事诉讼的执法环境状况;（3）表达一国的法治水平和程序观念的强弱。

　　刑事诉讼中的人权从自然权利向法定权利、再从法定权利向实有权利过渡，不是自发进行的，而要受制于诸多因素。

从自然权利向法定权利过渡取决于各国的国情、法治水平以及立法的价值取向等因素。

从法定权利向实有权过渡则取决于：

（1）各种对刑事诉讼人权的保障措施是否完善、配套;

（2）国家的刑事司法权及其界限是否清晰、明确;（3）违反人权的法律救济程序是否畅通。

　　刑事诉讼人权的自然权利、法定权利和实有权利高度一致，是人类社会共同追求的目标。

但在实践中，这一目标在目前各国的刑事诉讼中都很难做到，往往是自然权利大于法定权利，法定权利大于实有权利。

而人类始终不会放弃对理想的追求，正是这一追求推动各国刑事诉讼在人权保护旗帜下进行着各种变革。