重点法条.docx
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重点法条
重点法条:
第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。
第二百五十四条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。
承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
第二百五十六条 定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。
承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。
第二百五十七条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。
因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
第二百六十四条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。
第九条 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
第十条 公民的民事权利能力一律平等。
【相关法条】 《民通意见》第1条;《继承法》第28条;最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第2、45条。
【意思分解】
1惫民是指具有一国国籍的自然人。
自然人除包括公民外,还包括外国公民和无国籍人。
《民通》将公民、自然人并用,《合同法》用自然人替代了公民的提法。
2惫民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格,始于出生终于死亡。
据此,胎儿不具有民事权利能力,故法律对胎儿给予了特殊保护(《继承法》第28条)。
若僵硬坚持权利能力始于出生,则“遗腹子”在其父亲死亡时将得不到任何遗产,这显然对该胎儿不公平。
故《继承法》第28条规定了对胎儿的应留份额保护制度,以作为“权利能力始于出生”原则的一个例外。
以例析之:
甲、乙系夫妻,育有丙、丁两子,甲父母已亡,乙怀有身孕,甲出差不慎身亡。
此时甲的遗产如何处理?
依《继承法》第28条及第10条,甲之遗产原则上应分为4份,即乙、丙、丁各一份,预留一份给胎儿。
但问题在于,应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。
在胎儿出生时,可能存在以下三种情形,导致不同的权利分配形态:
(1)胎儿为活体,则该应留份属于该婴儿,由其母亲乙监护保管。
(2)胎儿为死体,则原预留份失去意义,应依法定继承制度处理,即以甲为被继承人,以乙、丙、丁为继承人,再分配这一原预留份。
(3)胎儿出生为活体,但旋即死去,则该预留份已转化为该婴儿之财产,依法定继承制度作如下处理:
被继承人为婴儿,继承人为其母亲乙一人(法条依据见《继承法意见》第45条)。
3弊⒁獬錾时间的证明(《民通意见》第1条):
(1)首先以户籍证明为准;
(2)无户籍证明的,以医院出具的证明为准;
(3)没有医院证明的,参照其他证明认定。
4弊匀蝗说拿袷氯ɡ能力终于“死亡”,但有继承关系的多人在同一事件中死亡的,如何确定死亡之时间?
这是一个重要考点。
依《继承法意见》第2条,此时如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同的,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同的,推定同时死亡。
【重点法条】
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
【相关法条】 《民通意见》第2、6条;《合同法》第47条。
第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
【相关法条】《民法通则》第17条;《民通意见》第12~18、21、23条。
【意思分解】
监护制度一直是考试重点,考查侧重于两个方面:
监护人的指定和监护人的法律责任。
我们先以第16条为中心,层层分解第一个问题。
第二个问题见第18、133条的“意思分解”。
1蔽闯赡耆说募嗷と耸紫仁瞧涓改(法定代理人)。
2备改杆劳龌蛭藜嗷つ芰Φ模有监护资格的人可以协议确定监护人(《民通意见》第16条)。
3倍缘H渭嗷と擞姓议的,由有关单位指定,本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。
监护人可以不限于1人(《民通意见》第14条)。
4倍灾付ú环可以起诉;且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序(《民通意见》第16条)。
5币坏┲付ǎ即不得自行变更。
否则,由变更前后的监护人共同承担监护责任(《民通意见》第18条)。
6碧乇鹱⒁夥蚱蘩牖楹蟮淖优监护问题(《民通意见》第21条):
(1)离婚后的夫妻双方均是子女监护人;
(2)但具有下列情形之一,且法院认为可以取消监护资格的,未与子女共同生活的一方无监护权:
①对子女有犯罪行为的;②对子女有虐待行为的;③对子女明显不利的。
7绷私狻睹裢ㄒ饧》第23条的规定。
【不要混淆】
1币馈睹裢ㄒ饧》第21条规定,不经人民法院认可,离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。
2蔽精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同,区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同(第17条第1款)。
但是,为患有精神病的未成年人设定监护人,应适用关于未成年人的规定(《民通意见》第13条)。
3弊⒁饷穹ㄉ“近亲属”的范围(《民通意见》第12条)。
【重点法条】
第十八条监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利,受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。
人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。
【相关法条】《民通意见》第10、20、22条。
【意思分解】
1绷私饧嗷ぶ霸鹉谌荩共计六项(《民通意见》第10条)。
尤其注意:
非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产(第18条第1款)。
2奔嗷ぜ仁且幌钊ɡ,更是一项义务。
监护人不履行职责(不作为)或侵害被监护人权益的(作为),应承担责任(第18条第3款)。
其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。
3碧乇鹱⒁狻睹裢ㄒ饧》第20条,追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。
参见《民诉意见》第198条。
4敝氐阏莆瘴托监护问题(《民通意见》第22条):
(1)委托监护的,被监护人的侵权责任由委托人承担;但允许另行约定。
(2)被委托人有过错之情形下,委托人与被委托人负连带责任。
换而言之,委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任,被委托人承担过错责任。
【重点法条】
第二十条公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。
第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
【相关法条】《民通意见》第24、28、30~35条;《民事诉讼法》第166、168条。
【意思分解】
1鄙昵胄告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人(《民通意见》第24条)。
2弊⒁庑告失踪的管辖法院:
下落不明人住所地基层人民法院(《民事诉讼法》第166条),或者最后居住地的基层人民法院(《民通意见》第28条第2款)。
3毙告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。
应注意:
(1)无民事行为能力、限制行为能力人失踪的,其监护人为当然代管人;
(2)其他人失踪的,人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员(《民通意见》第30条);
(3)代管人在有关失踪人的诉讼中,有充当原告或被告的资格(《民通意见》第32条);
(4)代管人不履行代管职责(不作为)或侵犯失踪人权益的(作为),其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人;同时提起的,应分别审理(《民通意见》第35条)。
【不要混淆】
《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年,《民事诉讼法》第168条规定为3个月,存在着冲突,应以后者为准。
第二十三条 公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:
(一)下落不明满四年的;
(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。
依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。
【相关法条】 《民通意见》第25、27、29、36~40条;《民事诉讼法》第167~168条。
【意思分解】
宣告死亡制度是司法考试重点,应予详细掌握。
1庇胄告失踪不同,申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的,换而言之,当存在在先顺位人时,在后顺位人即无申请权;但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制(《民通意见》第25条)。
2闭秸期间下落不明的,申请宣告死亡的期间是4年而非2年(《民通意见》第27条)。
3毙告死亡案的公告期是1年,但因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间为3个月(《民事诉讼法》第168条)。
4背废死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。
其法律后果包哩:
(1)被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的,以后者为准,自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准(《民通意见》第36条第2款)。
(2)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产,依继承关系取得人应返还原物;原物不存在的,应予适当补偿(而非相应补偿)(《民通意见》第40条)。
(3)第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的,可不予返还(《民通意见》第40条)。
(4)特别注意夫妻关系的恢复问题(《民通意见》第37条)。
(5)子女被收养的效力问题(《民通意见》第38条)。
(6)恶意利害关系人的侵权责任(《民通意见》第39条)。
【不要混淆】
1毙告失踪不是宣告死亡的必经程序(《民通意见》第29条)。
2毙告失踪或宣告死亡由申请人决定,同一顺序的利害关系人的申请不一致的,则宣告死亡(《民通意见》第29条)。
3北恍告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日(《民通意见》第36条)。
【重点法条】
第二十六条 公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。
个体工商户可以起字号。
第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
【相关法条】 《民通意见》第41~42、45、138条。
【意思分解】
1备鎏骞ど袒Э善鹱趾牛有权申请商标(《民通意见》第138条)。
2逼鹱趾诺母鎏骞ど袒г诿袼咧幸曰е魑诉讼当事人而非以字号为当事人,这一点区别于个人合伙(《民通意见》第41、45条)。
3弊⒁飧鋈司营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别(《民法通则》第29条;《民通意见》第42条)。
以家庭财产承担责任的情形有:
(1)家庭经营的;
(2)以家庭共有财产投资的;
(3)收益的主要部分供家庭成员享用的。
第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。
【相关法条】《民法通则》第37、41、50条;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》(以下简称《合同法解释
(一)》)第10条。
【意思分解】
本条是关于法人的基本规定。
相关知识点有:
1狈ㄈ朔掷嗒
我国法和外国法对法人分类是不同的。
我国现行法律对法人作如下分类:
其中,基金会法人属于社会团体法人之一种,但也有将其与社会团体法人等并列的。
国外法对法人的基本分类:
依此分类,基金会法人属于财团法人之一种,而非属社团法人范畴。
2狈ㄈ说拿袷氯ɡ能力、民事行为能力
注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别:
(1)法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致;
(2)法人之间的民事权利能力呈现差异性;
(3)法人不享有公民人身属性的权利能力,如结婚能力等。
3狈ㄈ说囊话闾卣鳘
(1)法人具有独立于其成员的人格;
(2)法人具有独立于其成员的财产;
(3)法人具有独立的责任能力,即有限责任。
其中,法人的有限责任,实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任,法人的成员以出资额为限承担有限责任。
法人成员是指投资于法人的民事主体,如公司股东即是公司法人成员,有别于法人的工作人员。
法人的有限责任在现代法上并非绝对,当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵害法人债权人利益时,得适用“揭破法人面纱”原则,直接追究法人成员的无限责任。
4绷私夥ㄈ顺闪⒌乃母鎏跫(第37条),注意企业法人成立条件还包括组织章程。
5狈ㄈ四芰τ刖营范围之关系:
传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制,且每个法人的权利能力也不相同,法律限制的表象即是法人(以企业法人为例)所领取的企业法人营业执照上的“经营范围”。
故企业法人超出了核定的经营范围,就是超出了权利能力,依《民法通则》第58条之规定就应属于无效行为。
实际上,企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系,切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。
对此,《合同法解释
(一)》第10条规定:
原则上,人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效,除非当事人违反了以下禁止性规定:
(1)限制经营的,如麻醉品、黄金及黄金制品等;
(2)特许经营的,如食盐、烟草制品;
(3)法律、行政法规(不包括其他立法文件)禁止经营的,如毒品等。
实际上,以上三种禁止性规定在当前社会经济生活中仅属极其例外的情况。
《合同法解释
(一)》第10条非常重要,应予重视。
【重点法条】
第三十八条依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
【相关法条】本法第49条;《民通意见》第58、62~63条;《合同法》第50条。
【意思分解】
读者应了解下列有关法定代表人的理论知识:
1蔽夜法上的法定代表人是法人机关的一种,实行单一法定代表人制:
通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人。
2狈ㄈ说姆ǘù表人与代理人的法律地位不同。
法人与代理人是委托代理关系,代理权源自法人的单方授权。
而法定代表人与法人之间是代表法律关系,代表权是由法律和章程规定的,法定代表人的职务行为当然就是法人的行为,故有成立表见代表之说(《合同法》第50条)。
3弊⒁庾肪糠ǘù表人民事责任及民事制裁的规定(《民通意见》第62、63条;《民法通则》第49条)。
【不要混淆】
依《民通》第43条及《民通意见》第58条,企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。
法人承担对第三人责任后,可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。
【重点法条】
第四十条法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。
第四十五条企业法人由于下列原因之一终止:
(一)依法被撤销;
(二)解散;
(三)依法宣告破产;
(四)其他原因。
第四十六条企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。
第四十七条企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。
企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。
【相关法条】《民通意见》第59~60条;《公司法》第189~190条。
【意思分解】
1鼻逅闫诩洌法人的民事权利能力和行为能力并未终止,但仅限于清算范围内的活动,不得再进行经营活动(第40条)。
2绷私馄笠捣ㄈ酥罩沟乃母鲈因(第45条)。
3绷私獠煌终止情形下清算组织的组成方式是不同的,应掌握各种情形下的组成方式(本法第47条;《民通意见》第59条)。
4弊⒁狻睹裢ㄒ饧》第60条第2款:
清算组织的诉讼当事人资格。
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。
【意思分解】
最近几年考试鲜有考查联营制度的试题,考生可对联营制度作一般了解。
1绷营的三种形式:
(1)法人型联营。
适用企业法人的规定(本法第51条)。
(2)合伙型联营。
适用合伙的规定(本法第52条)。
(3)合同型联营。
适用契约的规定(本法第53条)。
2敝氐阕⒁饬营协议中的两类无效条款:
(1)保底条款。
联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营,分享盈利,但不承担联营的亏损责任。
在联营亏损时,仍要收回其投资和收取固定利润的条款。
此类条款应予确认无效。
(2)明为联营,实为借贷条款。
联营一方向联营组织投资,但不参与共同经营,也不承担亏损,不论盈亏均按期收回固定利润。
该条款即典型的《民通》第58条第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为,属于无效合同条款。
该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定,应当确认无效。
其处理结果是:
除本金可以返还外,对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴;对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第四章 民事法律行为和代理
【重点法条】
第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
【意思分解】
有关民事法律行为的法学理论比较深奥,考生应掌握基本的理论背景。
1泵袷路律行为的地位
民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。
民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系,只有在一定的法律事实发生后,才能使民事法律关系产生、变更和消灭。
那么,民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。
2泵袷路律行为的特征
(1)民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为,是民事主体创设法律关系的最主要方式。
(2)民事法律行为以意思表示为要素。
意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。
它可以分解为三个部分:
①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿,为“效果意思”;②效果意思表达于外部即为“表示意思”;③当事人将效果意思表示于外部的行为,则为“表示行为”。
民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成,无意思表示即无民事法律行为,这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。
(3)民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。
3泵袷路律行为的分类
(1)单方、双方、多方法律行为。
(2)单务、双务法律行为。
这是依法律行为当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。
分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。
如双务法律行为中存在履行抗辩权,一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时,他方得解除法律关系并要求赔偿损失。
而单务法律行为无此效力。
(3)有偿、无偿法律行为。
依民事法律行为是否存在对待给付而划分。
对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿付的代价。
分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。
一般地说,有偿法律行为义务人的法律责任较之无偿法律行为义务人的法律责任要重。
例如,赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人,无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任,而有偿保管合同的保管人,有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任(《合同法》第189、374、406条)。
(4)诺成、实践性法律行为。
依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。
实践性法律行为,又称要物行为,指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物始能成立的民事法律行为。
如自然人之间的借贷合同、保管合同等(《合同法》第210、367条)。
诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。
大多数合同行为都是诺成性法律行为。
(5)要式、不要式法律行为。
4泵袷路律行为的种类
合同行为是最重要的民事法律行为,此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。
【不要混淆】
在民事法律行为的分类中,单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系,即单务法律行为也可能是有偿
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