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易军买卖合同之规定准用于其他有偿合同《法学研究》第1期第88109页
易军:
买卖合同之规定准用于其他有偿合同《法学研究》2016年第1期第88-109页
作者易军,中国政法大学教授。
本文原载《法学研究》2016年第1期第88—109页。
转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样
我国合同法第174条规定:
“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。
”相较于合同法的其他规定,该条具有明显的特质与重要的功能。
不过,该条却未能引起我国民法学者的重视,理论上对其所作的研究可谓是完全空白。
不仅如此,虽然“参照”也是一个几乎为所有部门法都使用的重要立法技术,但包括法理学界在内的我国整个法学界对之所作的研究却十分薄弱。
即使近年来有关法学方法论的研究已蔚然成风,但关于“参照”的研究却未能与有荣焉,仍几乎处于空白状态。
王泽鉴先生曾谓,法律的健全与进步,可以类推适用作为测试的指标,并因类推适用而渐趋成熟。
有关“参照”(本质上为类推适用)研究的不彰,足以说明我国法学研究臻于成熟之境仍任重道远。
由于“参照”在法技术上的至关重要性,对合同法第174条展开研究,其意义当不限于买卖合同制度,也不限于整个合同法分则领域(第174条关涉买卖合同与形形色色的其他有偿合同之间的复杂关系),而是辐射到整个法律领域——围绕“参照”的研究对民法学方法论,对素重法教义学的刑法学领域、较新兴的行政法学领域,乃至对作为基础学科的法理学领域,都有重要的价值。
1合同法第174条的性质分析 第174条的核心是“参照”。
参照即准用,系德文“entsprechendeAnwendung”的翻译,乃指“相当的适用”。
至于是否相当,应就准用者与被准用者的构成要件,依其规范功能及体系关联上的地位,互相比较观察,以认定在何种程度应对被准用者赋予相当的法律效果。
简言之,准用乃立法时为避免法条文字之繁复,特将某种事项,明定比照其类似事项已有之规定处理。
由此可见,参照是将待决案件比照法律既有的规范加以处理。
在合同法中,除本文所涉的第174条外,第124条、第175条、第330条中的“参照”也均为此意。
不过,合同法第12条第2款、物权法第195条第3款、第219条第3款、第236条第2款等虽也都使用了“参照”的术语,但在这些法条中,被参照者是合同示范文本、市场价格等非规范的因素,而非法条或规范,因此,这些法条在性质上与合同法第174条即有所不同。
在规范论上,合同法第174条具有以下性质:
(一)第174条为不完全法条 完全法条是指一个法条中兼有构成要件与法律效果两部分,并将该法律效果系于该构成要件。
该法条构造完整,能独立作为权利的发生依据,且在法律适用上能独立作为请求权基础。
不完全法条则是指那些构造残缺的规定。
详言之,它往往无法律效果,甚至无构成要件,其功能旨在说明、限制或引用另一法条或章节的规定,因此,也被称为辅助规范。
不完全法条不能独立作为请求权基础,若不与其他法条联合,以组成命令或授予规范,则不能发挥规范性的功能。
只有与其他法条相结合,才能展示共创法效果的力量。
从语言看,第174条为完全的语句,但从法条来看,它则属于不完全法条。
它既无明确的作为前提条件部分的构成要件,也无明确的法律效果,根本无法独立地调整买卖以外的其他有偿合同,当然也不能单独被援引作为裁判依据。
欲发挥规范功能,必须将该条与被参照的买卖合同一章的规范乃至待决案件所属章节的规范密切结合起来,形成一个完整的规范或规整。
在此意义上,第174条与合同法第52条第5项规定的合同生效的适法性要件(类似要件如德国民法典第134条、我国台湾民法第71条等)实具有相同的性质。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为《解释》)第45条第2款规定:
“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的,人民法院应当首先引用合同法第174条的规定,再引用买卖合同的有关规定。
”该条要求一并引用合同法第174条与被参照的买卖合同的规定,堪称允当。
因为不仅第174条为不完全规范,不能独立适用,尚需买卖合同规定的襄赞,而且被引用的买卖合同规定对待决案件本无约束力,若无第174条,它根本就不能适用于待决案件,其对待决案件的拘束力正是来自于第174条。
因此,“当援用被引用法条规范该生活事实时,必须一起援用‘引用法条’,以明其规范基础”。
如果说“个别的法条,即使是完全法条,都是一个更广泛的规整之组成部分”,则以第174条为典范的不完全法条更鲜明地凸显了法条之间相互衔接与交织的复杂状态。
这再次证明概念法学与价值法学的基本认识:
法律体系并非只是个别不相关的法律规定的堆砌,而是有内在关联的法律规定的整合体。
(二)第174条为指示参引性法条、准用性法条 不完全法条包括说明性法条、限制性法条与指示参引性法条。
合同法第174条属于指示参引性法条。
指示参引是指法律明文授权将法定案型之规定适用于另一相同或类似的案型之上。
它包括两种形态:
将被援引的规定适用于另一相同的案型,以及将被援引的规定适用于另一类似的案型。
后者即为准用,也称为授权式的类推适用或法定之类推适用,是指法律明文授权法院将某案型之法律规定适用到另一个类似的案型上。
汉语世界内的学者大多笼统使用指示参引性法条的概念,即不区分上述两种情形,但也有作出精细区分者。
如我国台湾学者黄?
明确区分“指示适用之规定”与“准用”或“法定之类推适用”。
本文认为,上述两情形——将被援引的规范适用于另一相同或类似的案型——虽属同类,但在性质上仍有差异。
在法条表述上,前者往往采用“适用”、“依照”、“有同一效力”、“亦同”等表述;在法律适用上,前者为直接适用。
而后者则往往采用“参照”、“准用”等表述,且在法律适用上为类推适用。
简言之,一为指示适用,一为指示参照。
两者在表述、适用技术上存在很大差异,不可不辨。
有鉴于此,本文使用“指示参引性法条”这一上位概念,并将之区分为“指示适用性法条”(同用性法条)与“指示参照性法条”(准用性法条)。
合同法第89条、第287条、第395条、第423条使用了“适用”的术语,而第174条、第175条等则使用了“参照”的术语,也承认了两者的差异。
由于不能直接适用,以合同法第174条为代表的准用性法条的司法适用比前者更为复杂。
(三)第174条的实质是类推适用 第174条虽仅使用“参照”的表述,但其实质为类推适用。
类推适用的核心在于系争两个法律案型之间的“类似性”的认定。
“参照”不是“依照”或“适用”,其文义为“参考并仿照”,而非完全照搬照抄,故只能借鉴、模仿。
至于能否借鉴以及模仿到何种程度,则只能根据两者之间类似性的程度而定。
一如拉伦茨所言,“准用意指:
借指示参照而被规整的构成要件,以及法效果被引用之法规范的构成要件,两者的个别要素……彼此有如下的关系——依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络的地位而言,应等同视之,如是,则应赋予其相同的法效果。
”因此,“就援引同类性质法条之待规范系争案型而言,准用、拟制与类推适用具有相同本质”。
“适用”、“参照”等法律术语十分鲜明地彰显了拟处理的案型与被引用的法条所规范的案型之间相同与否及类似性高低的程度。
若两种案型相同,则应“适用”,不必采取类推适用的技术手段;若两种案型既非同一亦非歧异而在重要性质或特征上具有高度的类似性,则基于“等者等之,不等者不等之”的平等原则,藉类推适用之手段,以既有规范来处理待决案型。
当然,“参照”虽实质为类推适用,但与一般所言的类推适用仍有形式上的差异。
“准用与类推适用不同,后者是指关于某种事项,于现行法上未设规定,法院援引其性质相类似之事项之法规,移转适用于该法律未规定之事项。
在某种意义上可以说,准用是法律明定之类推适用,而类推适用则是判例学说所创设之准用。
”换言之,准用乃是立法者明确授权法官为类推适用,而类推适用则是(立法者未明确授权时)法官迳行为类推适用。
从动态的层面来看,立法者于法条中明定“参照”或“准用”时,虽然此际法官裁判的实质是在为类推适用,但法官不得在“参照”或“准用”之外另行再为类推适用,即“类推适用于遇有拟制、准用之明文时不得为之,须法律有漏洞而复无拟制、准用之规定时方得为之”。
由此涉及到一需认真思考的问题:
第174条的实质是类推适用,而即使无该条,民事法官在处理买卖以外其他有偿合同纠纷而遇有法律漏洞时,也应作类推适用,为何还要专门设立该条?
本文认为,其必要性在于:
第一,此系立法技术上的要求。
包括第174条在内的不完全法条是旨在避免重复规定、实现立法简洁要求的立法技术。
如合同法第61条系关于合同解释或合同漏洞补充的规定,我国合同法有25个条文引用了该条。
若这25个条文皆将第61条重复一遍,立法将非常烦琐与不经济。
第二,虽然在无第174条时,法官也应类推适用,但立法规定可发挥提醒或警示功能,使法官在处理买卖以外的有偿合同纠纷时,不忘参照买卖合同的规定。
若将第174条理解为针对裁判者的强制性规范,则参照更是法官应承担的一项不得推卸的义务。
第三,第174条宣示并在客观上进一步强化了买卖在诸有名合同中的范式地位。
买卖是最重要的有名合同。
世界范围内,民事立法多将之置于诸有名合同之首,我国合同法也不例外。
第174条明确要求其他有偿合同参照买卖合同的规定,进一步彰显了买卖合同制度在合同法分则或债法分则中的标杆作用。
(四)第174条表明立法者承认法律漏洞并授予法官宽泛的司法造法权力 法律漏洞是指违反规范计划的不完整性状态。
虽然在法学发展的历史长河中,对制定法是否有漏洞曾存在不同的看法,但当代方法论的主流观点无不正视“法条有限、人事无穷”的客观现实进而不再否认法之漏洞性。
理论上歧见固已消除,但立法是否明白承认此点仍属二事。
合同法第174条显然是对买卖以外的其他有偿合同领域法律漏洞存在的明确肯认。
考虑到我国现行民事立法上并无类似于瑞士民法典第1条、我国台湾民法第1条等授予法官补充法律权限的法源规定,第174条承认民法开放性的意义不容否认。
由于该漏洞是立法明确承认并授权法官去填补的,故其为“明白授权补充的漏洞”或法内漏洞。
漏洞既存,即应予以填补。
类推适用是“为法无明文之系争案件寻求建立规范基础,就此而言,类推适用具有‘造法’之功能”。
因此,法官适用合同法第174条的裁判活动已超越法律解释的阶段,而进入了法律内的法的续造的范畴。
一般而言,民法领域的司法造法往往与公平、合理期间等规范性的不确定概念或诚实信用、公序良俗等概括条款相连。
由于上述概念内涵、外延均不明确,故须由法官在个案中斟酌情事作出价值判断以具体化。
不过,第174条根本未使用任何有待具体化的法律概念,其授权法官造法的性质从外观上看并不明显。
然而实质上,第174条作为不完全规范,其不完全性的程度颇高,其既无构成要件,也无法律效果,为空白规范。
其授权空间之广阔,甚至比起法律行为生效的适法性要件以及公序良俗要件这两个典型的授权条款都有过之而无不及。
合同法第52条第4项、第5项虽使用了“社会公共利益”、“强制性规定”的高度抽象概念,其构成要件并不确定,但至少明确规定了法律后果,即违反强制性规范、公序良俗的法律行为“无效”。
而第174条只是笼统地指示民事法官,在审理买卖以外的有偿合同纠纷时,应参照买卖合同的规定。
至于是哪一或哪些有偿合同纠纷、该有偿合同的何种问题、应参照买卖合同中的哪一条文或规整等,则并不明朗。
至若在具体适用过程中,是应原封不动地照抄,还是应依有偿合同的性质予以变通适用,则更是未置一词。
与这一性质相关,第174条还具有以下属性:
第一,第174条为衡平规定。
严格规定与衡平规定系依法条对法院拘束力的强弱而作的分类。
前者是指将一个一般而清楚的法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上,从而当构成要件被充分时,该法律效果便毫无例外地发生的规范。
就该规定而言,法院对其不享有判断余地(关于法律构成要件部分)或裁量余地(关于法律效果部分)。
而后者赋予法院就法律效果之发生与否及其范围以裁量的余地,有时甚至将某种法律效果系于并不被明确规定的构成要件,亦即系争构成要件中包含有不确定概念或一般条款。
就该规定而言,法院对系争法律效果享有裁量余地,对系争构成要件中的不确定概念或一般条款的具体化享有判断余地。
第二,第174条为动态准用。
动态准用与静态准用的差别在于被准用的规范变更时可否还援引该规范。
静态准用强调只能按被准用规范生效时的内容发挥作用,若该规范嗣后被修改,则不能再援引。
动态准用则强调被准用的规范即使嗣后变更亦可被援引。
当买卖合同规定被修改而以新的面貌出现时,第174条仍有规范生命,即买卖外其他有偿合同仍可藉第174条参照被修改的买卖合同规定,因此,第174条当属动态准用之列。
第三,第174条为概括准用。
准用亦有概括准用与具体准用之分。
具体准用是指被准用的规范与待决案件均为确定的情形。
合同法第26条第2款、第302条、第303条等均为典型的具体准用。
概括准用是指被准用规范或待决案件之一或者两者同时不确定的情形。
合同法第175条即属此列。
该条中“参照买卖合同的有关规定”并未指明是合同法第九章中哪一具体规范,也未明示要将买卖合同规定援引来处理互易中的何种具体案型,两者均不确定。
而第174条在概括性的程度上比第175条更甚一筹,其所要处理的待决案件为买卖以外的“其他有偿合同”,比第175条所规定的“互易”更为宽泛与不确定。
2合同法第174条的文义解释 第174条虽不完全,但仍属法条或规范。
对规范而言,文义无疑是规范解释作业的起点。
以下结合该条,阐释参照的主体、参照的对象(类型)、规范连接词等问题。
(一)何人参照 合同法第174条仅泛泛地要求其他有偿合同纠纷(应)依照法律规定或参照买卖合同的有关规定,但并未规定参照的行为主体,即究竟是由法官还是由合同当事人来参照?
这涉及对该条是行为规范还是裁判规范的认识。
就第174条而言,若该条为行为规范,则合同当事人与民事法官均为参照行为的实施主体,但若该条为裁判规范,则参照的主体仅为民事法官。
本文认为,参照的主体应仅为民事法官。
其理由在于:
第一,“私法的存在是为了去提供那些个体可以在其间自愿行为的框架,同时也是为了在个体超越私力允许的使用限度时提供救济。
”合同法亦然。
在合同自由原则的背景下,合同法规范大体上为任意性规范,旨在解释当事人意思表示的不明或弥补当事人意思表示的不备,当事人并无严守的义务,第174条自不例外。
第二,就买卖合同规定而言,既然当事人在订立买卖合同时都不必非遵守该规定不可,则更无强有力的理由要求当事人在订立买卖以外的其他有偿合同时予以遵循。
质言之,当事人享有合同内容形成自由,不仅原则上得自由决定买卖合同的内容,而且原则上得任意约定买卖以外其他有偿合同的内容,甚至得背离立法者在买卖合同规定中所作的价值判断,根本无须惟买卖合同规定马首是瞻。
第三,撇开第174条为不完全规范从而不得独立适用不论,该条无构成要件,也无法律效果,从而既不能为合同当事人提供明确的行为指引,也不能产生任何确定的规范效果。
但是,对民事法官而言,这些障碍却均不存在。
包括合同法第九章在内的绝大多数合同法规范,虽然原则上是直接针对当事人所设(任意性规范),并非直接针对法官而设,但在当事人发生纠纷且未排除其适用时,这些规范却是法官在裁判时必须恪守的准则,而且第174条的空白规范性格更是为法官司法造法提供了广阔的舞台。
因此,第174条的操作者,应是法官而不是当事人。
(二)“有权”参照还是“应当”参照 第174条不仅未明定参照的主体,而且未使用规范模态词,即没有明确规定有关主体是“有权”(或“可以”)还是“应当”(或“必须”)参照买卖合同的有关规定。
法效果始终属于规范性领域。
作为法律规范载体的法条也往往使用规范性语言,而此种规范性的重要表征就是规范模态词。
虽然规范模态词非属必要,很多规范就省略了规范模态词,但法律规范往往使用规范模态词,以彰显其法律后果属于规范性的领域,而非事实上的结果或自然结果。
“规范模态词”是与“真值模态词”相对而言的逻辑概念。
在思维中,凡包含有“必然”、“可能”、“必须”、“允许”、“禁止”等语词的判断,称为模态判断。
模态判断中所使用的“必然”、“可能”等词语,为真值模态词;模态判断中所使用的“必须”、“允许”、“禁止”等词语,为规范模态词。
规范模态词往往被作为法律规范分类的根据。
“可以”、“允许”等规范模态词表征权利性规范,而“应当”、“必须”等规范模态词表征命令性规范,“不得”、“禁止”等规范模态词则表征禁止性规范。
第174条由于没有使用规范模态词,致使其规范性格从文义的外观来看仍不够明显。
我国有学者指出,法律中的“参照”一词,一般表明一个授权结果。
这种授权结果具有选择性特征,因此,在授权范围内,它属于任意性规范。
并进而认为,“应当参照”在规范逻辑上是一种难以体现规范自洽性的搭配,它只能损伤相关规范的实践效力,而不能增进其实践效力。
如果某一规范是用来照办的,不妨用“应当依照”,如果某一规范是用来参照的,不妨用“可以参照”。
所以,相关词汇的搭配只能是要么“应当依照”,要么“可以参照”,而不能是“应当参照”,也不能是“可以依照”。
本文认为,合同法第174条应为强制性规范,而该条中的“参照”应属民事法官承担的义务。
首先,相较于“法官应当”的规范措辞,“法官可以”的措辞使法官获得更大的置喙余地,由此增加了裁判恣意的危险,无助于限缩法官的裁量权。
其次,第174条实践的“等者等之,不等者不等之”的平等价值其实是正义的根本要求。
若“参照”对法官是“可以”与“不可以”的选项,而非“应当”如此的诫命,则在处理待决案型时,即使它们在重要性质或特征上与被准用法条所处理的案型具有高度类似性(考虑到该条的核心功能之一在于避免繁琐的重复规定,这种情形应属普遍),法官亦“有权”选择不参照,势必背离平等原则与正义要求。
再次,从文义上看,“参照”有参考之意,确实能表明法官享有裁量余地,但裁量余地并不体现在“要不要”参照上,而是体现在“如何”参照上,即“参照”对法官而言是强制性的,必须要为的,但究竟如何参照,法官则享有判断空间。
就此而言,“应当参照”的表述并无不妥。
因此,合同法第174条更精准的表达是“……没有规定的,应当参照买卖合同的有关规定”。
(三)参照什么 指示参引性规范指示参引其他规范,它对被参引规范的援引有两种情形:
全部参引或部分参引。
前者被称为法律基础参引或法律原因参引,即一并参引被引用规范的构成要件与法律效果,因此也称为构成要件与法律效果参引。
后者严格说来又可分为构成要件参引与法律后果参引。
构成要件参引较为少见,但合同法中仍不乏其例,如合同法第145条纯粹援引第141条的法律事实,即属构成要件参引。
法律后果参引即仅参引法律效果,质言之,将被参引的法条的法律效果,适用于准用性规范中的事实构成。
合同法第113条第2款、第155条均属于法律后果参引。
在法律原因参引与法律后果参引的关系上,若就待决案件与被准用规范的法定案型之间法律事实的趋同度而言,法律原因参引的趋同度较高,因为其意指待决案件与法定案型之法律事实因其评价上重要之点的相同而几乎趋于等同,而法律效果参引的趋同度则相对较低。
一如前述,第174条为概括准用,它究竟是法律原因准用还是法律后果准用不能一概而论,应依其他有偿合同准用买卖合同规定的具体情形而定。
(四)“买卖合同的有关规定” 第174条所言“买卖合同的有关规定”,除了合同法第九章以外,是否还包括我国现行法上其他有关买卖的规定,换言之,该条所言“买卖合同的有关规定”究竟是形式意义上的买卖合同规定,还是实质意义上的买卖合同规定,尤其是是否包括《解释》?
就此,宜采实质意义的买卖合同规定的见解。
买卖合同规定之所以能被其他有偿合同准用,当在买卖于市场交易中的普遍性与重要性,而非合同法的立法层级较高之故。
因此,举凡调整买卖合同的法规、规章乃至针对个案的司法解释,皆可作为第174条适用中的源规范。
(五)“其他有偿合同” 依第174条,只有买卖以外的“其他有偿合同”才能参照买卖合同的规定。
有偿合同是凝聚着高度共识的民法上的基础性概念之一,意谓双方当事人各因给付而取得对待给付。
这也表明,“其他有偿合同”的内涵也清晰无歧义。
因此,诸如赠与、借用、保证等市民生活中恒为无偿的合同,完全没有适用该条的余地。
而租赁、雇佣、承揽、行纪、居间等恒为有偿的合同以及当事人约定了报酬或对价的借贷、保管、委托等合同,则是可得适用该条的当然选项。
不过,在理解这一范畴时,应将“互易”排除在外,因为第175条系关于互易参照买卖合同规定的制度,该条为第174条的具体情形,自应优先于第174条而适用,此为依体系解释所获之当然结论。
此外,合同法第306条第1款针对运输货物的包装问题明确规定适用第156条,从而也应优先于第174条而适用。
不过,现实总比想象的要复杂。
不仅买卖、赠与、租赁、承揽等合同形态非属“概念”而是“类型”,有偿合同、无偿合同亦然。
它们之间并非“非此即彼”,而是“或多或少”,即其界限并非泾渭分明,而毋宁具有高度的流动性,由此存在着大量的模糊地带。
有偿合同与无偿合同之间的区隔固然明显,因而这一分类具有高度必要性,但它们之间界限的清晰度也非百分之百,两者之间也横亘着一些中间类型。
这些中间类型可否作为“其他有偿合同”适用第174条即不无疑义。
以混合买卖为例。
混合买卖是指约定使受赠人为部分对待给付之赠与,又称为混合赠与或赠与性质的半买半送合同,如甲以显然低于市价的价格将其祖传名画出卖给乙。
对此种合同的性质,理论上存在着很大的争议,计有契约联立说、混合契约说与单纯赠与说等不同的观点。
即使采纳有力说,将之定性为类型融合合同,并认为其法律适用应区别情形及相关法律规定而定,但它究竟是有偿还是无偿仍不清晰。
因此,当该画有瑕疵时,乙要求解除合同或减少价款,或者该画之瑕疵系因甲之轻过失所致时,乙要求其承担损害赔偿责任,究竟可否适用第174条,无疑需作出审慎的思考与抉择。
再以附义务赠与为例。
赠与是典型的无偿合同,无第174条之适用,但附义务赠与得否适用第174条则值得研究。
合同法第191条第1款规定,“……附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
”该条一改赠与人无须就标的物瑕疵负责的一般原则,例外地要求赠与人承担瑕疵(担保)责任。
“设计这一规定的出发点可能是认为附负担赠与的负担的限度与赠与人的给付成对价关系。
”该条明定“赠与人……承担与出卖人相同的责任”,表明可直接适用买卖合同制度中出卖人瑕疵(担保)责任的规定,而无须依第174条准用买卖合同的规定。
这充分说明,在赠与人的赠与义务与受赠人负担义务的关系上,立法者完全将附义务赠与作为双务有偿合同对待。
这一条解决了赠与人的瑕疵(担保)责任问题(并排除了适用第174条的可能性),但假设瑕疵履行的主体有所不同,即并非赠与物有瑕疵而是受赠人因履行义务而向赠与人交付的标的物有瑕疵,受赠人是否应承担瑕疵(担保)责任,且请求权基础何在?
本文认为,既然立法者在附义务的限度内将附义务赠与作为有偿合同来对待,则受赠人也应就其义务之瑕疵向赠与人承担责任,而合同法第190—192条并未就此设明文,此际,可适用第174条准用买卖合同的有关规定。
总之,第174条所涉“其他有偿合同”攸关法官所处理的待决案件的范围。
一方面,它是一个十分开放的范畴,由此凸显了该条的空洞性以及法官所享有的裁量空间之广阔。
另一方面,它貌似清晰易辨,但一些兼有有偿无偿性的中间型态是否属于该条所定“有偿合同”,判断起来却颇为棘手,不无斟酌余地。
3合同法第174条的司法适用
(一)法院适用第174条的裁判技术 第174条的实质是类推适用,即法官在处理买卖以外的有偿合同纠纷时,因遇有法律漏洞,苦无规范直接适用,故需藉第174条类推适用买卖合同的某一规定或规整来处理该纠纷。
类推适用的法律思维可囊括为两项作业:
漏洞认定与漏洞填补。
就漏洞认定而言,因漏洞是违反规范计划的不完整性,法官在处理待决案件时,若无法从现行法中觅得任何条文以为规范,或者虽能
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