151最高院对《招投标法》第46条黑白合同的理解附相关法条和案例.docx

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151最高院对《招投标法》第46条黑白合同的理解附相关法条和案例

最高院对《招投标法》第46条黑白合同的理解（附相关法条和案例）

导读：

最高院再审认为：

从内容上看，《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。

可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。

据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律亦无不当。

乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

相关法律条文及四川规定

法律依据一《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　【释义】本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。

　　一、本条第1款规定的是招标人和中标人应当在法定期限内按照招标文件订立书面合同。

　　这里首先需要说明招标采购合同在何时开始成立生效的问题。

从《合同法》的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。

但我国《合同法》第32条也规定：

“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

”依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。

况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。

因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。

　　本条第1款中规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。

如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。

对这类行为必须予以禁止。

　　二、本条第2款规定了中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。

　　所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。

履行担保一般有三种形式：

银行保函、履约担保书和保留金。

　　银行保函是由商业银行开具的担保证明。

银行保函分为有条件的和无条件的银行保函。

有条件的保函是指下述情形：

在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时，由招标人出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。

建筑行业通常偏向于这种形式的保函。

无条件的保函是指下述情形：

招标人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

　　履约担保书的担保方式是：

当中标人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。

工程采购项目保证金提供担保书形式的，其金额一般为合同价的30％－50％。

　　保留金是指在合同支付条款中，规定一定百分比的保留金。

如果作为中标人的承包商或者供货商没有按照合同规定履行义务，招标人将扣除这部分支付金额作为损失补偿。

　　需要说明的是，履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时，招标人所受损失能得到补偿。

在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。

中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。

履约保证金担保中标人正确履行合同。

　　国外也对履约保证金多有规定。

如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。

其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。

该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。

担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。

法律依据二《中华人民共和国合同法》

第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；（三）数量；

　　（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

法律依据三《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

法律依据四《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》【川高法民一（2015）3号】

　9．如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？

　　招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。

当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。

　　中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。

发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。

　　建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。

法律依据五四川省高级人民法院《关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》

（2010年6月22日四川省高级人民法院审判委员会第33次会议讨论通过）

 根据《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释规定，结合民事审判实际，就审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件适用法律的有关问题，制定本意见。

第一条  对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。

第二条  当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据。

第三条  合同实际履行过程中因设计变更导致工程量（价）增加的，且履行了约定的或规定的报批、审查程序，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；当事人对发生变化部分的工程价款不能协商一致的，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第四条  有证据证明设计、施工、监理或业主方在设计变更、工程量（价）增加等合同内容变更中有相互串通、弄虚作假情况的，人民法院对虚假部分的内容不予认可，并不得以此作为结算工程价款的依据。

第五条  合同中约定了以第三方审价或者审计确定的造价作为付款依据的，人民法院在诉讼中应当促使双方当事人履行合同，委托第三方对工程款结算的情况进行审价或审计，并以第三方确定的造价作为判决支付工程款的依据。

第六条  依照《中华人民共和国审计法》第二十二条规定必须接受审计监督的国家建设项目的工程，通过审计查验完成的工程量的，经审计确认的有关工程量的签证记录可以作为反映客观事实的证据，具有证明力，人民法院应当采信，作为双方工程价款结算的依据。

附最高法院相关判例

附：

《河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2015）民申字第280号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：

河北省乾荣城市建设有限公司（原河北省城市建设总公司），住所地河北省石家庄市桥西区长丰路4号。

法定代表人：

荣迟，该公司总经理。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：

石家庄市麟凯房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华西路9号裕园广场C座17层。

法定代表人：

李海煜，该公司董事长。

再审申请人河北省乾荣城市建设有限公司（以下简称乾荣公司）因与被申请人石家庄市麟凯房地产开发有限公司（以下简称麟凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第99号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

乾荣公司申请再审称，

（一）《建设工程施工合同》是招投标前签订（2005年10月17日），标的是1900万元，合同工期是396天。

该项目开标时间是2005年11月17日，中标通知书颁发时间是2005年11月23日，中标价是19465735.3元，工期为760天。

因《建设工程施工合同》不是按中标通知书签订，且价款和工期严重不符，故应无效，二审判决认定有效错误。

（二）《建设工程施工合同》约定风险费用中的清单价和风险范围外的合同价款调整均采用现行预算定额，说明清单单价是用预算定额计算出来的。

故若有清单价，则直接套用；若无清单价，则用定额计算。

且《建设工程施工合同》没有约定采用单平米造价方式计价，而38000平米是河北德立工程设计咨询有限公司的设计图纸确定的面积，乾荣公司于2006年5月正式施工的是河北省城市设计研究院设计的图纸，涉及整个工程内容变化，二审判决并没有审查该图纸设计的面积是多少，即认定本案工程只是图纸及外墙面装饰变更，主体结构未变化，按500元／平方米计算已完工程造价，缺乏证据支持。

此外，临时道路、电缆项目造价83511.07元是乾荣公司额外施工项目，不可能含在约定的合同价款中。

因此，应采用《审核报告》中按定额计算出的已完工程造价1037183.99元的结论。

（三）乾荣公司每月提交工程量报表后，麟凯公司不签字、不返还、不支付工程款。

因此，本案工程停工的根本原因是麟凯公司不支付进度款，二审判决认定不能履行和解除合同的责任在乾荣公司错误。

（四）乾荣公司在施工中，因为现场无电、无水、无路，需租发电机、购柴油发电、购水、租挖掘机发生费用计267483元；开工前，勘察单位勘探时麟凯公司让乾荣公司清除山上灌木、修临时道路发生食宿费用及人工工资31414元；开工后，麟凯公司未协调好与村民关系，致使乾荣公司无法搭临建及搭临建后又被村民拆除，产生食宿费用16580元；停工后，麟凯公司停水、停电导致模板、塔吊等租赁物不能拆除归还租赁站产，致使乾荣公司发生租赁费646738.41元；停工后，麟凯公司组织大量不法人员多次冲击工地抢劫财物，乾荣公司不得已雇人看场地，发生保安工资240000元；停工后，项目部主要工作人员留守场地和麟凯公司交涉、洽谈开工或退场事宜，导致乾荣公司支付项目部留守人员工资105000元；麟凯公司让乾荣公司交纳招标代理费30000元。

对此，二审判决不予处理错误。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。

麟凯公司提交书面意见认为，二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，乾荣公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

针对乾荣公司再审申请提出的理由，分析如下：

（一）关于二审判决《建设工程施工合同》有效是否正确的问题

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。

本案中，麟凯公司与乾荣公司于2005年10月17日签订一份《建设工程施工合同》，主要约定麟凯公司将涉案工程发包给乾荣公司施工，合同价款为1900万元，合同工期为396天。

从乾荣公司提供的《中标通知书》来看，麟凯公司于2005年11月17日才公开开标，于2005年11月23日才通知乾荣公司以19465735.3元中标该工程施工，工期为760天。

1、从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：

“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

”违反该规定的，对属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》在第五十五条中规定中标无效，但对不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。

可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。

而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。

据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。

乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

2、从内容上看，《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。

可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。

据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律亦无不当。

乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）关于二审判决认定乾荣公司已完工程造价是否正确的问题

根据二审查明的案件事实，乾荣公司未能完成全部工程施工。

诉讼中，河北康龙德工程造价咨询有限公司受一审法院委托，于2010年12月14日作出一份《审核报告》，结论：

按2003年定额计算，乾荣公司已完工程造价为1037183.99元；按《建设工程施工合同》约定固定总价1900万元，《建筑工程施工许可证》记载总面积38000平方米，折合每平方米单价500元计算工程造价为448205.72元，加上签证变更部分43504.22元及临时道路、电缆工程造价83511.07元，扣除乾荣公司供材10775.03元后，乾荣公司已完工程造价为564445.98元。

1、计价方法

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

本案中：

首先，《建设工程施工合同》约定合同价款为固定价格1900万元，风险范围包括工程量清单中的工程价格（单价）及不可预见项目估价，方法按现行省定额计算。

可见，双方当事人将工程量清单中的工程及不可预见项目按照当时省定额计算出的单价及估价汇总后固定为1900万元。

诉讼中，乾荣公司和麟凯公司均未提供工程量清单。

至此，已无法直接按工程量清单中的工程单价及不可预见项目估价鉴定乾荣公司已完工程造价是多少。

这种情况下，在上述《审核报告》中，以《建设工程施工合同》中按当时省定额计算的固定总价1900万元，除以《建筑工程施工许可证》中载明的建设总面积38000平方米，得出固定单价为500元每平方米，鉴定乾荣公司已完工程造价的方法，既含有当时省定额，亦分摊了固定总价，基本符合双方当事人的真实意思表示，二审判决予以采纳，并无不当。

其次，《建筑工程施工许可证》记载工程设计单位为河北德立工程设计咨询有限公司，实际施工图纸记载工程设计单位为河北省城市设计研究院。

对此，麟凯公司称本案工程当时变更的主要内容是外墙面装饰，并非主体结构。

从二审查明的案件事实来看，乾荣公司尚未对外墙面装饰工程进行施工，亦未提供工程签证等直接有效的证据证明该设计变更导致主体结构的工程量或者质量标准发生变化。

况且，乾荣公司作为专业施工单位，在接到实际施工图纸后，理应明确知道该设计变更在工程开工前即已发生，可能会导致原施工图纸中的全部工程量或者质量标准发生变化，直接影响《建设工程施工合同》约定的计价方法是否合理，却并未提出异议，而是仍然按照实际施工图纸进场施工，一定程度上说明其对实际施工图纸中的全部工程在当时是同意按照《建设工程施工合同》约定的计价方法结算工程价款。

可见，本案工程虽然发生上述设计变更，但二审判决认定应按《建设工程施工合同》约定的计价方法结算乾荣公司已完工程造价，并无不当。

因此，乾荣公司申请再审提出应按2003年定额结算其已完工程价款的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

2、临时道路及电缆工程造价

从《建设工程施工合同》约定来看，固定价格1900万元包括临时道路及电缆工程施工。

而在上述《审核报告》中，以固定价格1900万元，除以建筑总面积38000平方米，折合固定单价为500元每平方米的方法计算的工程造价448205.72元中，实际已分摊了临时道路及电缆工程施工费用。

因此，二审判决认定该些工程施工费用83511.07元不应再另行计算，并无不当。

乾荣公司申请再审提出应另外计入的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（三）关于二审判决认定乾荣公司构成违约是否正确的问题

根据二审查明的案件事实，乾荣公司在履行《建设工程施工合同》中，未经麟凯公司同意擅自将本案工程分包给他人施工，未按图纸施工导致工程出现质量问题且拒绝整改。

更为严重的是，根据《建设工程施工合同》约定，本案工程造价为固定总价，故乾荣公司作为承包人，理应及时履行购买所需建筑材料的义务，而从乾荣公司发给麟凯公司的函件来看，其在履行合同中因砂石料供应中断，即单方停止施工，导致《建设工程施工合同》解除。

可见，二审判决认定乾荣公司构成违约，应承担违约责任，并无不当。

乾荣公司并未提供直接有效的证据证明麟凯公司在履行《建设工程施工合同》中拒绝或迟延支付工程进度款，其申请再审提出《建设工程施工合同》解除的责任在于麟凯公司，自己不应承担违约责任的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（四）关于二审判决认定有关费用是否正确的问题

经审查，对乾荣公司诉请的在停工前租发电机、购柴油发电、购水、租挖掘机发生费用267483元，清除山上灌木、修临时道路发生食宿费用、人工工资31414元，及搭临建后又被村民拆除产生食宿费用16580元即使属实，但其未能提供工程签证或其他直接有效的证据证明属《建设工程施工合同》约定的固定总价1900万元之外的费用，二审判决认定麟凯公司不承担支付责任，并无不当。

对乾荣公司诉请的在停工后模板、塔吊发生租赁费646738.41元，雇人看场地发生保安工资240000元，及支付项目部留守人员工资105000元即使属实，亦系其构成违约导致《建设工程施工合同》解除后自行扩大的损失，二审判决认定麟凯公司不承担支付责任，亦无不当。

对乾荣公司诉请的招标代理费30000元，并无直接有效的证据证明双方当时约定由麟凯公司承担，且乾荣公司对本案工程施工远未完成，而《建设工程施工合同》解除又系乾荣公司构成违约而致，故二审判决实际认定麟凯公司对该30000元不承担支付责任正确。

因此，乾荣公司申请再审提出麟凯公司对上述费用应承担支付责任的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上，乾荣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回河北省乾荣城市建设有限公司的再审申请。

审　判　长　　王友祥

代理审判员　　王良胜

代理审判员　　胡　田

二〇一五年四月九日

书　记　员　　王永明

延伸阅读：

《招标投标法第四十六条立法建议》

 签订中标合同后，不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议

     ——————关于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的立法建议

 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款：

 1、第四十六条：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”

 2、第五十九：

“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

”

 根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。

这一规定对于建设工程实践有重要影响：

既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。

 将要产生的《招投标法实施条例》理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，《招投标法实施条例》（征求意见稿）中对此没有涉及。

 现就《招投标法实施条例》对此应予规定，应如何规定进行简要阐述：

 一、现行法律规定的必要性：

  发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。

如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。

《招投标法》中的此款规定维护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。

 这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他