司法考试合同法合同分论.docx

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司法考试合同法合同分论

司法考试合同法：

合同分论

　　重点一：

买卖合同问题

　　应掌握买卖合同的性质，出卖人的权利和义务，买受人的权利和义务，标的物所有权的转移和风险承担，买卖合同中的孳息归属以及附所有权保留的买卖，样品买卖，分期付款买卖和试用买卖等问题。

　　如题目：

甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货，当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。

应如何确定损失的承担？

　　A.出卖人，因为货物是在其控制之下

　　B.出卖人，因为货物所有权没有转移

　　C.买受人，因为他未能按时提货

　　D.双方分担，因为谁都没有过错

　　本题涉及买卖合同中的风险承担问题。

买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，依我国《合同法》第142条规定，在交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担。

除非法律另有规定，或当事人另有约定。

但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

本题中，出卖人没有按时交付货物，是因为买受人未能安排好汽车，因此，应由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。

故应选C.

　　再如考题：

甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3000元，余下款项由乙在半年内付清。

双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。

甲向乙交付了该5头牛。

根据合同法及相关法律回答下列问题：

　　1.设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？

为什么？

　　2.设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？

为什么？

　　3.设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1000元，该损失应由谁承担？

为什么？

　　4.设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？

为什么？

　　5.设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价XX元且将牛4交付丁。

丁能否据此取得该牛的所有权？

为什么？

　　6.设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。

该租赁协议是否有效？

租金应如何处理？

　　7.合同中的定金条款效力如何？

为什么？

　　本题涉及所有权保留买卖问题。

　　本题问涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问题。

依我国《合同法》第142条规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

本题中，乙虽然未取得牛1的所有权，但牛1已交付乙占有，故应由乙承担牛1死亡的风险。

　　本题第二问涉及买卖合同中标的物所产生天然孳息的归属问题。

依《合同法》第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

本题中，牛2已经交付买受人乙占有，故所生天然孳息小牛自应归其所有。

　　本题第三问涉及饲养的动物致人损害时的责任承担问题。

依《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害的，由动物的饲养人或管理人承担责任。

本题中，踢伤丙的牛3已转由乙占有和管理，乙应负牛致人损害的赔偿责任。

　　本题第四问涉及因无权处分而订立的合同的效力问题。

在牛款付清之前，牛4的所有权属于出卖人甲，因此，买受人乙对牛4并无处分权。

其与丁订立的转让牛4的合同为无权处分而订立的合同。

依《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

因此，在乙向丁交付牛4之前，其所订立的合同为效力未定的合同。

　　本题第五问涉及动产的善意取得制度问题。

若乙已经将牛4交付给丁，而丁对甲保留牛的所有权并不知情，并已经支付了牛的对价，则丁可依善意取得制度而取得牛4的所有权。

　　本题第六问涉及出租他人之物所订立合同的效力及法定孳息的归属问题。

在牛款付清之前，牛5的所有权归出卖人所有，但买受人乙依买卖合同占有牛，依法享有对牛的使用收益的权利，故其与戊订立的租赁合同合法有效。

因租赁合同所取得的租金为牛5的法定孳息，依《合同法》第163条规定，应归属买受人乙所有。

　　本题第七问涉及定金问题。

依我国《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

本题中，主合同标的额为1万元，而约定的定金为3000元，超过了百分之二十的限制，故超过部分不具有定金的效力。

超过部分可视为预付

　　付款。

　　重点二：

赠与合同问题

　　应掌握赠与合同的性质，赠与合同的成立和效力，赠与合同的撤销。

　　如题目：

甲曾将自己的房屋赠与给乙，乙得房以后，因与甲的用水纠纷，将甲殴打致伤。

甲子丙为此主张撤销对乙的赠与。

以下表述正确的是

　　A.甲享有对乙的赠与撤销权

　　B.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙可主张对乙的赠与的撤销权

　　C.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙不享有对乙的赠与的撤销权

　　D.甲不享有对乙的赠与的撤销权

　　本题涉及赠与合同履行以后赠与人的撤销权问题。

依《合同法》第192条规定，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人可以撤销赠与。

这种撤销权，应由赠与人行使。

只有赠与人丧失行为能力或者死亡的情况下，才可以由其继承人或者法定代理人行使。

故本题选项为AC.

　　又如XX年考题：

周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。

离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。

因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。

林某能请求法院撤销该赠与吗？

　　A.不能，因为赠与物已经交付

　　B.不能，因为是公益性捐赠

　　C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产

　　D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与

　　本题答案为D.重点三：

租赁合同问题

　　应掌握租赁合同的种类和形式，租赁合同中出租人的权利和义务，承租人的权利和义务，以及买卖不破租赁等问题。

　　如题目：

甲将自己的房屋租与乙，双方就使用期间的维修费用和风险责任未作约定，为此，引起纠纷。

下列表述正确的是

　　A.租赁期间房屋的维修费用应由甲承担

　　B.租赁期间房屋的维修费用应由乙承担

　　C.租赁期间房屋的维修费用应由双方平均分担

　　D.租赁期间的风险责任应由双方平均分担

　　本题涉及租赁期间的维修费用和风险责任问题。

对于维修费用，依照《合同法》第211条规定，应由出租人承担。

对于风险责任，合同法未作规定，但依《合同法》第222条、231条推论，以及按照风险由所有权人承担的原理，在租赁期间，风险责任未作约定的情况下，应由所有权人承担。

故本题选项为A.

　　重点四：

融资租赁合同问题

　　应掌握融资租赁合同的特征，融资租赁合同中出卖人的权利与义务，出租人的权利与义务，承租人的权利与义务。

　　如题目：

甲乙丙三方签订一份融资租赁合同。

合同约定，甲向丙交付重型机械一台。

由丙使用。

乙向甲支付价款。

丙向乙支付租金。

下列表述正确的是

　　A.在丙承租期间，维修费用由丙承担

　　B.在丙承租期间，维修费用由甲承担

　　C.在丙承租期间，维修费用由乙承担

　　D.在丙承租期间，对维修费用未约定的，由三方合理分担

　　本题涉及融资租赁合同中承租期间的维修义务问题。

依《合同法》第247条规定，融资租赁合同，承租期间的维修费用由承租人承担。

故本题选项为A.

　　重点五：

借款合同问题

　　应掌握借款合同的性质，金融借贷中贷款人的主要义务和权利，借款人的主要义务，民间借贷的特殊规定。

　　如题目：

甲银行与乙企业签订了一份借款合同。

合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款。

乙企业未按照约定用途使用借款，则甲银行可以行使的权利是

　　A.停止发放后续贷款

　　B.提前收回已借贷款

　　C.解除借款合同

　　D.对乙企业进行罚款

　　本题涉及借款人银行的监督权及相关措施问题。

依《合同法》第203条规定，借款人未按约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放贷款，提前收回借款，或者解除合同。

故本题选项为ABC.

　　重点六：

承揽合同问题

　　应掌握承揽合同的特征，承揽合同中当事人的权利义务问题，承揽合同中的风险负担问题，同时应区别承揽合同与相关合同。

　　如题目：

承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约？

　　A.承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作

　　B.承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料

　　C.承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成

　　D.因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果

　　本题涉及承揽合同中承揽人的义务问题。

依据《合同法》第256条的规定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。

承揽人对定作人提供的材料应及时检验，发现不符合约定时，应及时通知定作人更换、补充或采取其他补救措施，不得擅自变更定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第257条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。

因定作人怠于答复等原因造成损失的，应当赔偿损失。

第254条规定，承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成。

第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权。

故本题选项为B.

　　重点七：

建设工程合同问题

　　应掌握建设工程合同的性质，建设工程合同中当事人的权利与义务。

　　重点八：

运输合同问题

　　应掌握客运合同当事人的权利与义务，货运合同当事人的权利与义务，多式联运合同的特点。

　　如题目：

在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？

　　A.订立合同时货物发运地

　　B.订立合同时货物到达地

　　C.交付或者应当交付时货物发运地

　　D.交付或者应当交付时货物到达地

　　本题涉及货物运输合同中货物毁损灭失的赔偿额的计算问题。

依《合同法》第312条规定，货物毁损灭失的赔偿额，当事人有约定的，依其约定，没有约定，又不能达成补充协议的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。

故本题选项为D.

　　重点九：

保管合同问题

　　应掌握保管合同的特征，保管人的权利与义务，寄存人的权利与义务。

　　如题目：

甲、乙系好朋友，甲因事需出国两年。

出国前，甲将一批名贵药材交乙并嘱乙善为保管。

乙将其与自己的贵重物品放在一起。

两年后甲归国，打开药品发现已发霉变质。

经查系当地雨水过多，天气潮湿所致。

对甲的损失乙应否负责？

　　A.乙不应负责

　　B.乙应负责

　　C.甲、乙应平均分担责任

　　D.乙只应赔偿甲通常药材的价值

　　本题涉及保管合同中保管人的赔偿责任问题。

依《合同法》第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。

但无偿保管的，保管人能证明自己无重大过失的，不承担赔偿责任。

故本题选项为A.

　　重点十：

仓储合同问题

　　应掌握仓储合同的特点，仓单的性质，仓储保管人的主要义务，存货人的主要义务。

　　如题目：

在仓储合同中，存货人或仓单持有人提取仓储物的时间与仓储费增减的关系是。

　　A.逾期提取仓储物，仓储人得加收仓储费

　　B.逾期提取仓储物，仓储人不得加收仓储费

　　C.提前提取仓储物，仓储人得不减收仓储费

　　D.提前提取仓储物，仓储人须减收仓储费

　　本题涉及仓储费的问题。

依《合同法》第392条规定，存货人或者仓单持有人逾期提取仓储物的，应当加收仓储费，提前提取的，不减收仓储费。

故本题选项为AC.

　　重点十一：

委托合同问题

　　应掌握委托合同的类型，受托人的主要义务，委托人的主要义务。

　　如题目：

在委托合同中，受托人的义务主要包括。

　　A.依委托人指示处理委托事务

　　B.亲自处理委托事务

　　C.按委托人要求，报告委托事务处理情况

　　D.将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人

　　本题涉及受托人的义务问题。

受托人的主要义务包括，依委托人的指示处理委托事务，亲自处理委托事务，按委托人要求，报告委托事务处理情况，将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人，以及披露的义务。

故本题选项为ABCD.

　　重点十二：

行纪合同问题

　　应掌握行纪合同的特征，行纪人的主要权利与义务，委托人的主要权利与义务。

　　如题目：

委托合同和行纪合同的经济功能极其类似，但法律性质却有较大不同。

关于它们的区别，以下表述正确的是。

　　A.前者得为无偿，后者均为有偿

　　B.前者处理委托事务的费用由委托人支付，后者该费用由行纪人负担　　C.前者委托人一般得直接向第三人主张权利，后者委托人一般仅得向行纪人主张权利

　　D.受托人和行纪人所负注意义务的程度有所不同

　　本题涉及委托合同与行纪合同的区别问题。

行纪合同为商事合同，均为有偿合同，故行纪费用，除当事人另有约定外，由行纪人负担。

行纪合同中，涉及的当事人关系是委托人与行纪人之间的关系，委托人不得向第三人主张权利。

行纪人的行纪行为为有偿行为，故注意义务要求较高。

据此，本题选项为BCD.重点十三：

居间合同问题

　　应掌握居间合同的特征，居间人的主要义务，委托人的主要义务。

　　如题目：

甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务。

后在乙的撮合下，甲公司和丙公司顺利地签订了钢材买卖合同。

双方对乙的工作均比较满意，但在乙的报酬和费用支出由谁承担问题上发生了争议。

关于该问题，以下表述正确的是。

　　A.报酬应由甲、丙连带负责

　　B.报酬应由甲、丙平均分担

　　C.居间费用应由甲、丙连带负责

　　D.居间费用应由乙自负

　　本题涉及居间合同中的报酬和费用负担问题。

依《合同法》第426条规定，就居间的报酬而言，没有约定或者约定不明，又不能达成补充协议的，由该合同的当事人平均负担居间报酬。

对于居间费用，居间人促成合同成立的，居间合同的费用由居间人负担。

故本题选项为BD.

　　重点十四：

技术合同问题

　　应掌握技术合同的原则，技术合同价款、报酬和使用费的规定，技术成果的相关权利归属和风险负担。

应掌握技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同当事人的权利与义务。

　　如题目：

某工厂与某研究所订立了一份节能热水器技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。

一年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能热水器。

对于该项技术，某工厂享有何种权利？

　　A.某工厂可以有偿使用该项技术

　　B.某工厂可以无偿使用该项技术

　　C.某工厂对该项技术有优先受让权

　　D.某工厂对该项技术无任何权利

　　本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题。

依《合同法》第354条规定，当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定，又未达成补充协议的，后续改进的技术成果归取得方所有，其他各方无权分享。

故本题选项为D.