《我国罪刑法定原则的当代命运》DOC.docx
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我国罪刑法定原则的当代命运
内容提要:
罪刑法定原则是近代刑法的基本原则之一,是刑事法治的重要标志,其基本价值旨在消极的限制国家权力,以保障公民个人权利。
罪刑法定原则因为本身具有丰富的内容、特定的意义,被世界各国广泛接受。
我国1997刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑。
”明文规定了罪刑法定原则。
虽然我国刑法规定了这一原则,但是其明显带有中国特色,使罪刑法定原则带有所谓的“积极方面”——保障社会秩序。
这与罪刑法定的价值内涵是相违背的。
而且中国几千年来的封建传统观念,刑事政策制度方面以及司法方面都存在阻碍这一原则贯彻的因素,以致这一原则没能在中国发挥其应有的功能。
为了改变这一现状,我们必须改变刑法价值取向,注重对公民个人权利的保护;严格立法权与司法权的界限,规范司法解释;建立正当程序,限制刑事自由裁量权;加强司法独立性和法律监督;提高司法人员的素养。
关键词:
罪刑法定原则困境出路
Abstract:
Thecrimepunishmentlegalprincipleisoneofmoderncriminallawbasicprinciples,isthecriminalgovernmentbylawimportantsymbol,itsbasicvalueisforthepurposeofthenegativelimitstatepower,bysafeguardsthecitizenindividualright.Thecrimepunishmentlegalprinciplebecauseitselfhastherichcontent,thespecificsignificance,iswidelyacceptedbythevariouscountries.Ourcountry1,997criminallaw3rdthatis"thelawregulatedindefinitetermsforthecriminality,determinesguiltthepunishmentaccordingtothelaw;Thelawregulatedindefinitetermsthecriminality,doesnothavetodetermineguiltsentences."Thedefiniteordersgaugedeterminedguiltthepunishmentlegalprinciple.Althoughourcountrycriminallawhasstipulatedthisprinciple,butitobviouslyhastheChinesecharacteristic,enablethecrimepunishmentlegalprincipletohave"thepositiveaspect"so-calledthesafeguardsocialorder.Thisisviolateswiththecrimepunishmentlegalvalueconnotation.MoreoverChineseseveralmillenniumscomethefeudalismtraditionalideas,thecriminalpolicysystemaspectaswellasthejudicialaspectallexisthindersthisprincipleimplementationthefactor,sothatthisprinciplehasnotbeenabletodisplaythefunctioninChinawhichitsshouldhave.Inordertochangethispresentsituation,wemustchangethecriminallawvalueorientation,paysgreatattentiontothecitizenindividualrightprotection;Strictlegislativepowerandjurisdictionboundary,standardjudicialinterpretation;Establishestherightprocedure,limitcriminalactivityfreediscretionarypower;Strengthensthejudicialindependenceandthelegalsurveillance;Enhancesthejudicialpersonnel'saccomplishment.
Keywords:
Crimepunishmentlegalprinciple;predicament;outlet
目录
1罪刑法定原则的起源、价值内涵和功能……………………………………………………1
1.1罪刑法定原则的起源与确立………………………………………………………………1
1.2罪刑法定原则的价值内涵——自由………………………………………………………1
1.3罪刑法定原则的功能——限制国家权力…………………………………………………2
2罪刑法定原则在我国的确立和体现…………………………………………………………2
2.1罪刑法定原则在我国的确立………………………………………………………………2
2.2罪刑法定原则在我国的体现………………………………………………………………3
3罪刑法定原则在我国所面临的困境及原因…………………………………………………3
3.1罪刑法定原则面临的困境…………………………………………………………………4
3.1.1我国刑事政策对罪刑法定原则的破坏…………………………………………………4
3.1.2司法不独立,使罪刑法定原则难于实现…………………………………………………4
3.1.3罪刑法定原则下,类推现象依然存在…………………………………………………5
3.1.4刑事司法解释越权现象严重……………………………………………………………6
3.2导致罪刑法定在我国遭遇困境的原因……………………………………………………7
3.2.1我国封建传统观念未能全部清除………………………………………………………7
3.2.2法律条文的模糊性………………………………………………………………………7
3.2.3法律思维逻辑与罪刑法定原则不相匹配………………………………………………8
3.2.4缺少良好的制度保障……………………………………………………………………8
4罪刑法定原则在我国的出路…………………………………………………………………8
4.1改变价值取向,注重对公民个人权利的保障……………………………………………8
4.2严格立法权与司法权界限,规范司法解释………………………………………………9
4.3建立正当程序,限制刑事自由裁量权……………………………………………………9
4.4进一步加强司法独立性和法律监督………………………………………………………10
4.5努力提高司法人员的素养…………………………………………………………………11
结语……………………………………………………………………………………………11
我国罪刑法定原则的当代命运
1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三条规定:
“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚。
”对这一条,全国人民代表大会常务委员会向全国人民代表大会作立法说明时解释:
“现在已经有必要也有条件取消类推制度的规定。
因此,草案明确规定了罪刑法定原则。
”此后,在各种刑法学的教材、专著、论述中都认为我国实行了罪刑法定原则。
确立这一原则是我国现代刑事法律制度的一大进步。
虽然立法机关和学者们都认为我国确立了罪刑法定原则,但是,我国刑法对罪刑法定原则的规定仍有不足之处,而且在其实施过程中出现了不少困境。
本文拟就罪刑法定原则在中国的具体情况,提出几点建议,以期为该原则的实施创造更良好的环境。
1罪刑法定原则的起源、价值内涵和功能
1.1罪刑法定原则的起源
罪刑法定原则又称为罪刑法定主义,其基本含义:
法无明文规定者不为罪,法无明文规定者不处罚。
最初是资产阶级反对封建司法擅断主义而提出的理论主张。
罪刑法定主义渊源于1215年英国大宪章第39条:
“凡自由民非经其贵族依法判决或遵照国内法律的规定,不得加以拘留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”近代刑法学之父费尔巴哈首先对罪刑法定原则做出了经典的表述:
Nullapoenasinelege(无法律则无刑罚),Nullapoenasinecrime(无犯罪则无刑罚),Nullumcrimensinepoenalegali(无法律规定的刑罚则无犯罪)。
[1]简称无法无罪,无法无刑。
美国1971年的《宪法修正案》和法国1789年的《人权宣言》、1810年的《法国刑法典》分别从程序和实体两个方面明确表达了罪刑法定思想。
德国1871年刑法典也规定了罪刑法定原则,从此,罪刑法定原则在许多国家确定了下来。
1.2罪刑法定原则的价值内涵——自由
“文化上的每一个进步,都是迈向自由的一步。
”[2]资产阶级革命以来的社会历史正是人类自由不断扩张的历史。
在社会关系层面,人的自由的危机主要来源于两个方面:
一是国家权力的扩张与滥用,二是其他社会个体的不正当干预。
由于国家的权力远大于社会个体的力量,所以公民个人自由的最大威胁者是国家权力。
罪刑法定原则在英国大宪章的最初表现就是限制国王的权力,这就使得人民免于国家权力的肆意干涉。
大陆法系国家在罪刑法定原则上强调的是限制法官的权力,实质上也是对国家权力的限制。
自由还有另外一个方面,洛克在《政府论》中指出“法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益,…….法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。
”[3]我认为这里的自由更多的是指个人自由的行使不能侵害他人的自由。
自由的这一层的含义对刑法来说也是非常重要的。
那就是个人对自由的行使不能影响到他人的自由,否则就可能意味着刑事责任的承担。
这种层面上的自由经常被我国研究者所忽视。
这种意义上的自由对于确定犯罪和刑罚的标准具有重要的价值。
也就是说行为是否构成犯罪,以及处罚的标准只能从社会大众的角度出发,因为是否“无害于他人”只能交给大众来决定。
在这一层面上理解自由有助于罪刑法定原则价值的实现,充分保障社会个体的自由。
1.3罪刑法定原则的功能——限制国家权力
从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中,可以发现,其意图限制国家权力的刑罚权的恣意行使,而保障个人的合法权益。
罪刑法定原则最开始是资产阶级反对封建专制统治和司法擅断的成果,作为反封建的产物,罪刑法定原则的首要价值即是限制司法权和保障人权,即重视刑法的安全价值和保障机能。
罪刑法定所追求的价值目标是由为实现形式上的公正而对司法权所作的必要限制而体现出的刑法安全价值和由为保障人权对公民行为进行明确指引而体现出的刑法的保障机能。
尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础之一。
即为了保障人权,不致阻碍公民的自由行动,不致使公民产生不安感,就必须使公民事先能够预测自己行为的性质,必须事先明确规定犯罪与刑罚。
但是,即使在公民具有预测可能性的情况下,如果司法机关滥用权力,也会侵犯公民自由。
因此,公民的自由一方面取决于预测可能性,另一方面也取决于国家机关的权力受到法律的限制。
而国家权力对公民自由的威胁干涉是相当严重的,所以为了保护相对弱势的社会成员的自由就必须要限制国家权力。
限制国家权力也是罪刑法定原则的重要功能之一。
2罪刑法定原则在我国的确立和体现
2.1罪刑法定原则在我国的确立
首先,罪刑法定原则的确立是依法治国的必然要求。
要实现依法治国,必须有完备的法律并严格按照法律规定来治理国家、管理社会、规范人们的行为,实现社会主义民主的制度化、法律化。
刑法担负着保护人民、惩治犯罪的任务。
为了有效发挥刑法的保护和惩罚功能,必须使罪之法定、刑之法定,只有这样才能使司法人员树立正确的法律观念,防止司法腐败,同时才能使公民对自己的行为具有预见性,自觉遵守刑法,抵制法外制裁,维护自己的合法权益。
其次,罪刑法定原则的确立是保障人权的需要。
罪刑法定是以保障公民个人自由,防止法官恣意裁判和用刑为基本价值内涵。
按照罪刑法定原则,刑法应该规定罪与非罪的界限,从而使公民能够预测自己的行为是否犯罪,在法定的自由和权利的范围内,充分行使自己的自由和权利。
我国是社会主义国家,公民应当享有广泛的自由,人权应当得到充分的保护。
再次,现代世界很多国家的刑法都明确规定了罪刑法定原则,有的国家不仅在刑法中规定,还在宪法中规定。
联合国1948年12月10日通过的《世界人权宣言》规定:
“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事犯罪者,不得被判为犯有刑事罪。
刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。
”1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利公约》重申了上述规定。
这些规定表明罪刑法定原则已经得到国际社会的普遍承认,大多数国家已经在自己的刑法中规定了罪刑法定原则。
我国1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三条规定了罪刑法定原则。
罪刑法定原则在我国的确立,也是适应时代发展趋势的需要,表明我国刑法进一步现代化。
2.2罪刑法定原则在我国的体现
改革开放以后,随着市场经济的发展,公民权利意识的增强,自我保护意识的增强,根据我国社会发展的需要。
1997年我国在修订刑法时,在总则部分明确规定了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应三大基本原则。
97刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑”明文规定了罪刑法定原则。
不可否认,该条确实在法律上明文规定了意义重大的罪刑法定原则。
对于这一原则的表达,有的学者认为“它与西方的罪刑法定原则反映了其价值追求与精神实质的差异,西方刑法追求侧重与限制司法权,保障公民人权:
而我国刑法的价值追求注重保护社会,打击犯罪:
又注重保护人权,限制司法权。
”[4]有的学者认为,罪刑法定原则包括两个方面:
一个是消极方面,基本精神是防止国家刑罚权的滥用,保障人权,一个是积极方面,就是对一切犯罪行为都要严格的运用刑罚权加以制裁,做到有法必依,执法必严,违法必究,其基本精神就是严肃执法,惩罚犯罪,保护人民。
应当肯定的是,罪刑法定原则在我国的体现确实有着中国特色:
罪刑法定原则既包括消极方面,又包括积极方面;既蕴涵保障人权的价值,又蕴涵保护社会的价值,并且,积极方面先于消极方面,保护价值优于保障价值。
3罪刑法定原则在我国所面临的困境及原因
3.1罪刑法定原则面临的困境
3.1.1我国刑事政策对罪刑法定原则的破坏
刑事政策(kriminaloplitik)一语起源于德国,是德国刑法学家费尔巴哈在其1803年所著《刑法教科书》中首先使用的,但在其著作中并未见到有关刑事政策的定义。
据考证,最早给“刑事政策”下定义的是德国刑法学家李斯特。
他认为,刑事政策“是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。
[5]在我国,刑事政策指的是什么呢?
有学者指出,它是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”。
[6]显然,其与国外的刑事政策概念一样,都是以预防犯罪为目的的,甚至具有明显的功利主义之意蕴。
我国解放后的30年时间里,可以说饱尝了刑事政策的“巨大威力”,甚至在1997年制定并施行刑法后,刑事政策仍对刑事立法与司法起着不可低估的“影响”作用,如“严打”、“从重从快”、“专项斗争”等,都程度不同地左右着刑事立法与司法,甚至形成一种固有的刑事政策观念。
2001年全国治安工作会议确立了“严打”的打击重点是3类犯罪:
一是有组织犯罪,带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;二是爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;三是盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。
现在“严打”的具体做法是组织战役,开展专项斗争,集中打击。
由于“严打”注重从快,所以“严打”期间法定的诉讼期间、时间往往被缩短,都适用全国人大常委会与1983年通过的严厉打击刑事犯罪的刑事诉讼法程序修正案,该决定将诉讼程序大大缩短,除了仅留有很短的时间给犯罪嫌疑人答辩外,连上诉时间也从正常的10天缩短为3天。
大多数的“严打”运动都存在着严重超越刑事法律的情况,使犯罪嫌疑人的法定诉讼权利得不到保障。
“严打”要求从重,据有关国际人权机构的追踪调查,中国2001年“严打”以来,已经有3000余人被判处死刑。
这一数字超过世界其他国家死刑的总和。
根据罪刑法定原则,“刑法规范,第一,是善良公民的大宪章;第二,是犯人的大宪章。
”[7]而如今在我国社会生活中刑法“刀把子”的工具理念仍然占据主流位置,从政治高层到民间百姓都将刑法作为是维护社会秩序的法律工具,而不是保护公民个人自由的法律武器。
在这样的法文化背景下,刑法主要承担的是社会控制功能。
刑罚成了打击预防犯罪的主要甚至是唯一的手段。
在这样的情况下,罪刑法定原则必然被忽视,甚至是严重的破坏。
3.1.2司法不独立,使罪刑法定原则难于实现
罪刑法定原则的核心命题是以法律支配司法权,其他任何组织和个人都无权行使支配权,要求刑事活动必须服从刑事法律,具有行使刑事定罪和量刑的自主性和独立性,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,不能屈服于任何权威,权力。
然而我国的司法机关、法官往往受到外界的干扰而无法真正独立。
在我国目前的社会结构中,权力尚未得到合理分配,而权力的相互制约于平衡机制也未建立。
特别是政治权力的过分张扬,政治权力对司法权力的干预是一个长期以来既存的事实,与此同时,在体制上,“由于我国目前司法机关的人、财、物都受制于有关的行政机关,因此没有真正的司法独立,在这种情况下,罪刑法定原则的实现是不可能的。
”[8]在这种体制下,法院很难解决当前令人头疼的地方保护主义问题,也无法公正有效地行使审判权,尤其是行政审判权,法官也很难判案。
罪刑法定的完全实现也是不可能的。
3.1.3罪刑法定原则下,类推现象依然存在
虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了,但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情,并且在实践中仍存在着类推的影子。
例如,2001年10月18日,上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。
2001年12月,上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。
本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。
以危险方法危害公共安全罪,是指使用与放火、决水、爆炸等危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。
对于本案的认识主要从以下三点进行分析:
1、本罪的客体是公共安全,即不特定多数人的人身、健康安全,或者重大公私财产的安全。
而被告人肖永灵以食品干燥剂冒充炭疽杆菌投寄的邮件已明确注明是寄给上海市政府某领导和东方路2000号上海东方电视台陈某,其行为所针对的对象也是控制在特定人员的范围之内的,不存在危及不特定多数人的生命、健康安全,或者公私财产安全损害的现实可能。
所以其行为不符合该罪的客体要件。
2、本罪的客观方面,表现为以其他危险方法实施危害公共安全的行为。
“其他危险方法”,必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危险性的具有引起危害公共安全现实可能性的,能引起不特定多数人的生命、健康安全或者重大公私财产安全的方法。
那“其他危险方法”究竟包不包含以传染病病原体的方法?
从2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》的规定来看,该《修正案》第1条将原刑法第114条规定的“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。
这说明,原刑法第114条规定的“其他危险方法”是不包含“以投放传染病病原体的方法”的。
这是因为,《修正案》属于新的刑事立法,是针对原刑法相关条文作出的补充和完善。
3、本罪的主观方面为故意,可以是直接故意,也可以是间接故意。
但必须是行为人明知自己的行为会引起危及不特定多数人的生命、健康安全,或者使公私财产遭受重大损害的结果发生。
本案,从被告人肖永灵实施该行为的主观心理状态来看,他明知自己投寄的是食品干燥剂,而不是真正的炭疽杆菌,事实上,根据法院的认定,肖永灵通过新闻报道得知人们接触夹带有炭疽杆菌的邮件会致人死亡,因此,认识到他人对收到类似邮件会产生恐慌心理,而投寄了上述信件。
这样看来,他主观上明知自己的行为不可能引起危及不特定多数人的生命、健康安全,或者使公私财产遭受重大损害,因此,自然就谈不上希望或者放任这种结果的发生。
被告人肖永灵的行为充其量不过是一种危害社会管理秩序的违法行为。
2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪”,这是对法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为肖永灵的行为是一种危害公共安全的行为。
因此,从罪刑法定原则的基本要求上讲,上海市第二中级人民法院对肖永灵案作出的判决其实就是在法律缺位的情况下,适用类推的结果。
3.1.4刑事司法解释越权现象严重
目前我国存在着大量的刑事司法解释,这些司法解释都遵循了“作为解释论,必须有立法上的成文为依据”的刑法解释原则,但是有的解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑法规范的临界线,刑事司法解释成了创设法律的活动,对立法权的侵害已经非常明显。
主要表现在以下方面:
第一,直接对刑事立法范畴的规范内容进行解释。
例如1997年12月22日最高人民法院办法的《关于执行刑法确定罪名的规定》,这种通过司法解释方式确定罪名的做法极为不妥。
罪名是对犯罪本质特征的概括,是统一刑事体制的主要工具,是个立法问题,理应由立法部门解决。
司法解释只是解释法律实施或者具体运用的问题,确定罪名却是属于立法本身的问题,应该通过立法解释解决,而不是司法解释。
第二,任意改变刑法分则具体罪名的定罪量刑标准。
例如2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其第2条第2款关于交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有六种情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。
这一规定已经提高可刑法第133条“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”所蕴涵的定罪标准。
并且《解释》的第2条第2款第6项规定,“为逃避法律逃离事故现场的”也以交通肇事罪论处。
刑法第133条将肇事后逃逸规定为量刑情节,而《解释》却将此量刑情节上升为犯罪的构成要件,严重违背了立法原意。
这一规定从刑法上的因果关系上来看是说不通的。
因果关系具有顺序性,原因在前。
结果在后,根据行为理论,犯罪行为终了后,其后续行为就不能成为犯罪构成要件。
当交通肇事伤人后,决定罪质的犯罪行为已经实行完毕,肇事是因,伤人是果,事后逃逸既不是原因,也不是结果,所以也就不可能成为犯罪构成的要件。
第三,司法解释严重违反刑法基础理论和刑法规范。
例如,最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其第5条第2款规定:
“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、
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