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物权行为的科学构建诠释docx
摘要物权行为理论是物权法律制度,乃至整个民法制度当中一项非常重要的基础性理论。
科学地构建我国物权行为理论体系是解决我国物权法理论中诸多疑虑与困惑的关键所在,应当构建起以分离原则、抽象原则无因性、形式主义原则为体系内容构成和体系逻辑层次的科学的中国物权行为理论体系。
关键词物权行为;分离原则;抽象原则;形式主义原则;物权变动一、问题的提出我国《物权法》已于2007年10月日起生效,作为规范物的归属与利用的基本民事法律规范,其无论从制度完善,还是从实务问题的处理等方面均发挥了一定的积极作用。
但是这部法律并非完美无暇,其在内容安排、制度设计、立法技术的运用等方面尚有诸多值得商榷并予以改进之处,本文在此不予以一一列举,但笔者认为我国《物权法》在制度设计上不明确承认并选择物权行为理论实在是立法上的一个遗憾。
《物权法》仅在第15条针对不动产物权作出如下规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。
同时,该法第23条针对动产物权规定动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
上述两条规定并未能清晰明了地解决债权行为、物权行为以及物权变动之间的法律关系,在实务中依然存在未尽之处,因而就这一问题完全有再探讨之必要。
物权行为理论是传统民法理论中一项非常重要的基础性理论,在我国也是民法理论中争议颇多、倍受关注的焦点、热点问题,由于该理论系德国法之产物,而德国法学家在进行该理论设计时是以严格的逻辑思维和高度的抽象概括而为技术运用的,但是在我国基于历史文化、法律制度、思维方式、生活习俗等多方面的原因,物权行为理论在中国化或本土化的过程中却出现了诸多的问题,以使得学界对该问题的探讨与研究既成为一个老生常谈的话题,却又始终未能形成较为科学、统一的定论。
以物权行为而为组成部分的法律行为理论是大陆法系国家典型代表—德国民法智慧的结晶,在我国的民事立法活动中舍弃该理论,实与鲁迅先生所倡之拿来主义不符,可是拿来该理论,却又使民法学界各主其张,争论不休。
这一问题的症结所在,笔者看来就是未能科学地构建起中国物权行为理论体系。
而中国物权行为理论体系的科学构建又必须满足三个基本要求,即体系内容构建的完整性;逻辑层次设计的严密性;概念界定表述的准确性。
笔者试图在解决目前物权行为理论当中存在的一些问题的同时,以这三个基本要求为标准,构建科学的中国物权行为理论体系,以此而为中国物权立法之再完善尽微薄之力[1]。
二、我国物权行为理论体系的科学构建及诸问题探讨在笔者看来,分离原则、抽象原则无因性、形式主义原则既是我国物权行为理论体系内容构成的组成部分,又是我国物权行为理论体系逻辑层次法技术设计的结果。
虽然这三个原则并非笔者的首创,但是对这三个原则本身本质规定性的研究以及它们之间的相互关系却似有不清之嫌,笔者侧重于从法技术设计的角度,认为物权行为理论应当是以分离原则为物权行为理论法技术设计的起点,以抽象原则为物权行为理论法技术设计的核心,以形式主义原则为物权行为理论法技术设计的保障这样一个体系完整、逻辑严密的科学理论体系。
一分离原则是物权行为理论法技术设计的起点分离原则是对德文的通常翻译,有时也被有些学者称为独立性{1}或者区分原则{2}。
但是有学者认为一词本意是讲债权行为和物权行为在行为本身和效力方面相互独立,其旨显然不在区分而应在分离,故而应使用分离原则为宜{3}。
1.分离原则之地位就物权行为理论体系构成角度而言,首要解决的问题是要将发生物权变动法律效果的物权行为与债权行为相分离,即解决独立的物权行为的客观性问题此一问题学者以有论述,且不是本文论述的重点,笔者将在他文中专门论述该问题。
只有首先将物权行为与债权行为分离,我们才能进一步探讨物权变动法律效果、物权行为、债权行为它们之间的关系问题,因此,分离原则构成了物权行为理论法技术设计的起点。
2.分离原则之概念就分离原则的概念而言,德国以及我国台湾和大多数大陆学者无论大家在文字上如何表述,其实质含义是比较清楚一致的,即,物权行为与债权行为相互分离,独立存在,并且均构成一项独立的法律行为[2]。
例如,台湾学者谢在全先生谈物权行为独立性时认为物权行为与债权行为相互分离,独立于债权行为之外,此谓之物权行为独立性。
{4}史尚宽先生表述为仅为对人的请求关系之债权契约,与直接使生物权变动之物权契约,迥然有别。
{1}在寇志新教授主编的《民法学》中韩松教授也指出物权以合同形式发生变动之场合,债权合同与物权合同是两种不同的法律行为,债权行为与物权行为截然分开,各自独立,这种物权行为独立于债权行为的特性,谓之物权行为的独立性。
{5}因此,分离原则可简言之就是物权行为与债权行为相分离。
王泽鉴{6}、王利明{7}等学者的表述与这些表述基本相同。
3.分离原则在我国学界认识上存在的问题分离原则含义的应然理解及表述原本十分清楚,然而在我国却由于不同学者在不同地方就分离原则的不同表述而变得模糊不清了。
首先,我国物权法领域的著名学者孙宪忠教授在1996年第3期《法学研究》上的一篇《物权行为理论探源及其意义》的文章以及其专著《德国当代物权法》中就分离原则作了相同表述,他指出分离原则的意义是,德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为一般为债法上的契约或称之为合同与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个法律行为;前者为原因行为,后者为物权行为。
因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此它们是分离的两个不同法律事实。
在这里,我们可以看出孙教授所指的分离原则应当是物权行为与债权行为相分离,彼此为独立的法律行为的原则。
然而随后,孙教授在1999年第5期《法学研究》上的一篇《物权变动的原因与结果的区分原则》的文章中指出所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。
这一原则来源于德国民法,即德国法中的‘,或称分离原则。
由此可见,在这里孙教授所指的分离原则却又是物权变动的原因与结果相分离的原则。
社科院《中国物权法草案建议稿》第7条关于物权变动与原因行为的区分原则一条中指出以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立时生效。
在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。
在建议说明中对该条还作了进一步的阐释以发生物权变动为目的的原因行为,主要是合同,它属于债权法关系的范畴,其成立、生效依据债权法、合同法的规定。
{8}而是否存在独立于原因行为之外的物权行为却未提及。
因此,台湾大学王泽鉴教授在其《物权法上的自由与限制》一文中谈到该草案时指出所谓‘物权变动与其原因行为区分原则’系中国物权法草案所首创的概念……应指出的是,中国物权法草案所谓‘物权变动与其原因行为区分原则’,似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓的‘区分原则’或‘分离原则’。
依吾人通常理解,德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为债权行为、原因行为之外的物权行为,其区分或分离的不仅是物权变动与原因行为,而是引起物权变动的物权行为与原因行为。
故而这两个内容不同的分离原则,无论对于物权行为理论体系的构建,还是对于物权法制度的立法指导可产生不同的作用。
依前一原则,则势必产生独立的物权行为,从而使物权行为具有独立性;而依后一原则,则有可能将物权变动作为债权行为的法律效果,从而是可以不用承认独立的物权行为的存在的。
但是,作为科学的物权行为理论体系的构建,分离原则的科学含义应当是物权行为与债权行为相分离的原则,此一原则也是整个物权行为理论体系法技术设计的起点。
二抽象原则无因性原则是物权行为理论法技术设计的核心抽象原则是对德文的中文直译,有些学者也将其意译为无因性{1}或无因原则{6}。
在此需要强调一点的是无因并不是不存在原因,而是旨在表明与原因之间的关系,因而更为准确的意译应是不要因原则或不要因性。
本文认为应使用抽象原则为宜,因为这样既不妨碍人们对该原则内容的理解,又可避免采无因性提法的误解。
但在行文中引用不同学者的观点时还是采用其习惯说法。
1.抽象原则之地位就物权行为理论体系构成角度而言,承认独立的物权行为的客观存在,即承认物权行为与债权行为相分离,各自均为一个独立的法律行为的分离原则,是为物权行为理论体系法技术设计的起点。
那么在此基础上紧随其后的一个问题就是,物权变动的法律效果、物权行为、债权行为三者到底关系如何?
抽象原则正是对这一问题的回答而得出的结论。
因此抽象原则是以分离原则为认识前提的,两者具有密切的联系,虽然单从逻辑推理的角度而言,承认分离原则并不必然导致必须承认抽象原则,但是从物权行为理论体系的内容构成及该理论的精神旨趣来看,抽象原则科学地解决了三者的关系,而这正是物权行为理论对于立法、司法以及建立一个安全、公正、高效的市场交易秩序之重大意义所在,也正是物权行为理论的精华所在。
故而抽象原则无论是在物权行为理论体系内容构成上,还是在法技术设计上都居于核心地位。
2.抽象原则概念的既有表述与分析在承认物权行为与债权行为相分离,均为一个独立的法律行为的分离原则的基础上,物权行为和债权行为势必呈现出以下三种存在状态其一是仅有债权行为而无物权行为,如委任、雇佣等;其二是仅有物权行为而无债权行为,如所有权之抛弃;其三是债权行为与物权行为并存,如买卖、互易等。
而在债权行为与物权行为并存的情况下,就客观上它们的效力状态而言,又可分为四种情形,即一是债权行为与物权行为均成立有效,此一情形为社会生活之常态,故不举例说明;二是债权行为与物权行为均不成立或无效,例如,当事人一方为无民事行为能力人;三是债权行为成立有效,但物权行为不成立或无效,例如,合同债权行为成立有效后,一方当事人因精神失常而成为无民事行为能力人,但其却交付物权行为了标的物,在此情形下其物权行为无效行为主体不适法,标的物所有权不发生移转;四是债权行为不成立、无效或被撤销,但是物权行为成立有效,例如,标的物交付以后债权合同却被撤销或被宣告无效。
那么对物权行为抽象原则的探讨应当是以物权行为与债权行为并存之情形下,并且以物权行为的成立有效而为前提的。
正如王泽鉴教授所言物权行为无因性理论的适用,以物权行为本身有效成立为前提,如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效,则根本不发生无因性问题。
{6}就抽象原则概念的表述而言,学者有不同的表述,而不同表述的含义不尽相同,例如王泽鉴教授认为无因性谓物权行为的效力不为其原因行为债权行为左右,债权行为虽不成立,不生效力,被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动的法律效果。
{6}谢在全教授表述为因之债权行为遂成为物权行为之原因。
若债权行为会左右物权行为之效力时,则该物权行为系有因行为有因主义,反之,倘物权行为效力,不受其原因即债权行为所影响时,则该物权行为系无因行为无因主义具无因性。
申言之,债权行为纵归无效或经撤销时,物权行为不因而无效或失其存在。
{4}在寇志新教授主编的《民法学》一书中,韩松教授指出所谓物权行为的无因性是指物权行为的法律效力不受作为原因行为的债权行为的影响。
{5}通过这些含义表述,我们可以看出这些学者认为当先有债权行为存在的场合,先期的债权行为是物权行为的原因行为,但是物权行为的效力不受原因行为效力的影响,即各自行为的效力互不影响,因此他们是把物权行为的法律效力从债权行为中抽象出来。
然而史尚宽先生在对于物权行为抽象原则表述时认为物权行为基于债权之原因行为,而为其履行行为时,始发生有因无因之问题。
即物权之得丧变更,为原因关系所左右者,谓之有因主义。
不当然受原因关系所左右者,谓之无因主义,亦称物权之无因性。
凡依法律行为发生物权之变动,必有其原因。
例如土地所有权之移转,其原因行为得为买卖、赠与或互易。
{1}孙宪忠教授在1996年对抽象原则表述时,认为抽象原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。
{9}在此孙教授的观点基本上与第一种观点一致,但其中已经提到物权行为的结果与所谓原因关系的关系。
而2001年孙教授在一篇《再谈物权行为理论》的文章中指出抽象性原则,也就是我国法学界所谓的无因性原则,指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。
因为在物权变动中,物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思,而不是债权意思,所以物权变动的结果不直接受债权意思的约束。
{2}在这些表述中,我们可以看出,史尚宽先生虽认为债权行为系物权行为的原因行为,但他却认为无因性系指物权行为的法律后果—物权之得丧变更,不受原因行为所左右,故而他是把物权行为的法律后果从原因行为中抽象出来。
从孙教授在2001年对抽象原则表述后半部分的解释中,我们可以清楚地看到,他认为物权变动应与当事人之间的物权合意构成直接的因果关系,物权变动不受债权关系的影响,但是他又在前半部分的概念表述中,在未对原因行为作任何解释的情况下,指出物权变动不受其原因行为效力制约,这里的原因行为到底是物权变动的原因行为,还是物权行为的原因行为,而依据他的表述来看应理解为是物权变动的原因行为。
于是,就立刻产生了一个误导他人并被有些学者所质疑和诘难的问题,即既然物权变动不受原因行为效力制约,而物权合意物权行为又构成物权变动的直接原因,所以物权变动不受物权合意物权行为效力的制约。
而这一推论显然是不符合物权行为基本理论的。
债权关系在这里也得不到任何体现。
3.抽象原则概念的科学表述要想对抽象原则的概念有一个清楚的认识并科学地表述出来,在基于以上分析的前提下,我们必须首先明确几个问题。
问题一物权行为的效力与物权变动或物权之得丧变更关系如何?
两者是否为同一含义?
在以上两种类型的概念表述中,我们可以发现其关键性的区别在于前者是将物权行为的效力从债权行为中抽象出来,而后者则是将物权变动从债权行为中抽象出来。
本文认为物权行为的效力与物权变动并非一回事,具有不同之含义,物权行为的效力是就物权行为本身的法律状态而言的,它仅指物权行为本身作为法律行为的下位概念其在法律的效力状态上是有效还是无效,亦或是待定。
而物权变动则是就物权行为的法律后果而言的,它是指本身有效的物权行为所引起的法律上的后果,即物权之得丧变更。
因此,在抽象原则的概念表述中物权行为的效力与物权变动绝不可作同义理解。
但是由于物权行为的有效还是无效,亦或是待定,即物权行为的效力状态其所对应的内容则是物权变动或物权不变动,也就是说物权行为的法律效力状态和物权行为的法律结果在内容上或含义上具有一致性。
但在严格、科学的概念表述中还是要将两者作以区分的,并准确使用之,因为,物权行为的法律效力状态和物权行为的法律结果严格而论是两个层次的问题,概念界定表述中用语是否规范、准确将直接关系到对该概念定义的理解是否准确以及相关的理论在逻辑上是否严密,同时也可排除其他学者对物权行为理论之诘难。
问题二在债权行为与物权行为并存的情形下,物权变动的整个过程中所谓的原因关系、原因行为、原因等词语,它们到底含义如何?
表现如何?
由于不同学者在这一点上的表述与理解不同,从而使得在有些场合下发生误解,并成为不承认物权行为理论者诘难的依据。
基于此笔者认为首先,就物权变动与物权行为物权合意之间的关系来看,物权变动,即物权之得丧变更系由物权行为物权合意所引起,物权行为与物权变动构成逻辑上直接的因果关系,或称之为物权变动的直接原因,而且在这一关系中,物权行为无论在主观目的上,还是在客观法律效果上,都直接指向物权变动,因此,在这一环节中,并没有采取抽象原则法技术的运用。
其次,再来看物权行为与债权行为之间的关系,由于物权行为多以正常履行基于债权行为所生之债务为目的,也就是说债权行为在最终的目的上往往是欲获得物权,故而债权行为构成物权行为的原因行为更准确地说应是动机行为,但是由于法律行为之分类并不以行为之目的为依据,而是以行为的效果意思为依据,就债权行为而言,其以发生给付请求权的债权法效果为其效果意思,并且在客观上也只能发生请求权实现的法律效果,故而在这一环节中,运用抽象原则法技术,将物权行为的效力从债权行为中抽象出来,因此物权变动整个过程中的原因关系应如下图所示[1]环节中并不当然存在着逻辑上的因果关系,只是在常态情形下债权行为构成了物权行为的动机行为即通说的原因行为。
[2]环节在客观上本身就是逻辑上的因果关系,物权行为就是物权变动的直接原因。
基于以上两个问题的分析与澄清,明确了第一,物权行为的法律效力状态与物权行为的法律结果在内容上虽具有一致性,但依概念之准确定义及逻辑严密的要求,应使用物权行为的效力;第二,在物权变动的全过程中,原因行为这一称谓特指债权行为,但物权变动的直接原因则是指物权行为,物权变动的直接原因与原因行为具有不同含义,并且由于抽象原则法技术运用所存在的第[1]环节只表明了债权行为与物权行为之间效力关系的问题,还并未涉及到第[2]环节中作为物权行为法律结果的物权变动,加之分离原则本身分离的就是物权行为与债权行为,因此,物权行为理论抽象原则概念的科学表述应为物权变动的过程中,在物权行为与债权行为并存之情形,物权行为的法律效力不受作为物权行为原因行为或动机行为的债权行为效力之影响,是为物权行为抽象原则。
4.抽象原则之意义抽象原则作为一种涉及财产移转行为与其原因行为之间关系的法技术处理手段,已被广泛地应用于多项财产制度中,除了物权法领域的物权行为外,德国民法上在债权法领域的债权让与、债务负担,商法中票据法领域的票据行为等制度中均有抽象原则的适用。
正因为抽象原则在德国民法中有着广泛的应用,而这一法技术又体现了德意志民族抽象概念思维的偏好,因此,物权行为抽象原则被称为德意志法系的典型特征{10}或德国私法一项基本的法概念与法原则{11}。
关于抽象原则的实践意义,主要在于保障交易安全上这一点也不是本文论述的重点,笔者将在他文中予以重点论述。
综上所述,抽象原则构成了整个物权行为理论法技术设计的核心。
三形式主义原则是物权行为理论法技术设计的保障由于物权之本质属性在于它是对世权、绝对权,具有排他之属性,物权行为与债权行为之最大区别在于物权行为的理性基础为物上主体意志与该意志外在化的结合,而这种结合的法律效果直接指向的就是物权变动,是一种权利的处分行为。
故而物权变动的起点、终点以及物权变动的整个过程都是物上主体意志与该意志外在化的结合。
在这里,所谓意志的外在化即要求因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象,所以必须有一个具有公式性的行为来表达或者说是记载这一物的合意{12}。
而这一公示行为于动产而言是交付,于不动产而言是登记,此即形式主义原则的要求。
.形式主义原则之地位由于分离原则使物权行为得以独立于债权行为而存在,这种独立的存在是依仗于物权独立意思的客观存在而为基础的;抽象原则使物权行为的法律效果从债权行为的法律效果中抽象出来,这种抽象则是依仗于物权独立意思的法律效果与债权意思的法律效果之不同而为基础的,而在此对不同意思的区分以及不同意思的法律效果的分析都是以对作为意思之载体的行为的分析而为切入点的,也就是说对表征不同意思内容的不同行为的分析来挖掘不同行为的法律意思与意思效果,意思与行为即构成逻辑上的内容与形式的关系,两者绝不可分离。
那么就物权行为理论体系构成角度而言,形式主义原则的内容要求使得分离原则与抽象原则所蕴涵的,不同法律意思产生不同的法律效果,引起不同的法律关系,适用不同的法律制度这一基本思路具有了形式上的可认知性,并使与之相关的法律理论的构建与法律实践的操作具有了可能性。
因为一切意思以及其所欲达到的效果,都必须借助行为之表达来完成,因此物权行为独立性与无因性系源自物权行为之形式主义{4},形式主义原则构成了物权行为理论体系法技术设计的保障,是构成物权行为理论体系之不可或缺的内容,而我国学者在谈及物权行为理论内容构成时往往仅对分离原则或独立性原则和抽象原则或无因性原则作出表达和分析,而忽略了形式主义原则。
2.对形式主义原则的分析形式主义原则的基本要义在于欲意发生物权变动的物权意思,必须与一定客观的公示性行为相结合,始发生物权变动。
这里的公式性行为于动产而言为交付,于不动产而言为登记。
那么随后而来的一个问题就是,由于对物权行为概念认识的不同,学者对交付和登记对于物权行为的构成上有不同认识。
有学者认为物权的意思表示包括物权合意本身即为物权行为单独行为及物权契约,登记或交付则为其生效要件{6}。
也有学者认为物权行为必须是物权变动之意思与登记或交付相结合之行为{4}。
在此所涉及问题的实质就是交付和登记到底是物权行为的特别成立要件,还是物权行为的特别生效要件。
前者是一个事实判断,它解决的是一个物权行为存在与否的问题;后者是一个法律判断,它解决的是一个物权行为生效与否的问题,虽然两者就其实质的法律效果而言都将导致欠缺要件,则不可能发生物权变动的法律效果,但是搞清这一问题对物权行为概念本身及整个物权行为理论体系的科学构建却有着极为重大的意义。
本文认为作为公示性行为的交付和登记应当作为物权行为的成立要件,并且在物权行为成立之同时发生物权法上的效力,即成立和生效仅在时间上具有同时性而已。
其理由在于交付和登记这两个物权行为中所蕴涵的法律意思即为物权的变动,如果没有动产的交付行为以及不动产的登记行为,那么当事人的物权意思则无从认识、无从考查,物权变动的法律效果也不能发生,而在完成动产交付行为以前以及不动产登记行为以前当事人的意思都不属于物权法上的意思表示。
物权意思与表征该意思之特定的行为是内容与形式的关系,两者不可分离,缺少物权意思的行为不是物权行为,自然也就不发生物权法上的效果;而没有以特定行为作为表征的意思,我们根本就无从认识该意思,更谈不上了解该意思所欲达到的法律效果的问题。
因此,交付和登记首先是物权行为的特别成立要件,没有交付与登记的行为也就根本不存在物权行为,从而根本无法认知所谓物权意思的确切内容。
其次,因为没有交付和登记也就不存在物权行为,因此更谈不上物权变动的法律效果。
在此需要特别指出一点的是,动产的交付行为比较容易理解,然而就不动产的登记行为而言,在《德国民法典》第873条第2款却有这样的规定在登记前,双方当事人既在对意思表示进行公证人公证时,或者向土地登记局作出或呈递意思表示时,或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时,始受协议约束。
{13}对于这一条文的内容,有些学者认为这些行为也可以说明,当事人具有这种物权变动意思。
在这样的情况下,当事人的物权变动的意思也会生效,会受法律的约束。
{2}故而在此意欲说明在交付与登记之外有时也存在着独立的物权意思,并且还会发生物权法上的效果。
笔者则认为这样理解与解释这一条的内容有欠妥当,因为该条文并未否认登记的存在,物权变动法律效果的发生依然是以登记而为前提的,登记前当事人所为之行为蕴
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