经济法反不正当竞争法律制度.docx
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经济法反不正当竞争法律制度
反不正当竞争法律制度
一、不正当竞争行为的特征
不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
其基本特征是:
(一)主体是经营者
如何理解经营者?
根据《反不正当竞争法》第二条第2、3款的规定,反不正当竞争法只适用于经营者的行为,而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为,但是,如何理解经营者的内涵和外延,直接涉及到反不正当竞争法适用范围的大小和责任主体的确定。
在理论界和实际部门,对经营者的理解,在角度上存在不同。
有的是从权利能力的角度来理解经营者。
按照这种理解,只有具有从事商品经营或营利性服务的权利能力即主体资格的人,才能成为经营者,其他没有这种资格的人,即使从事了商品经营或营利性服务,也不是经营者。
而有的则从行为性质角度来理解经营者。
按照这种理解,只要行为人从事了商品经营或营利性服务活动,不管其是否具有实施这种行为的资格,都有属于不正当竞争法中所称的经营者。
这种认识上的差别,必然导致法律适用上的巨大差异,以致在实践中对同一案件有绝然不同的看法。
然而,这种根据主体资格来解释经营者,将使反不正当竞争法的适用遇到了一些障碍,诸如:
1、企业职工侵害商业秘密怎么办?
如果从主体资格角度理解经营者,那么企业职工显然不属于经营者之列,因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。
2、在商业贿赂中,经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人个人行贿时,该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者,此时可否作为受贿主体而而予以处罚?
反不正当竞争法第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,对方单位或者俱在帐外暗中收受回扣的”,这里的个人,无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。
3、没有经营资格的主体从事经营活动的现象在社会生活中所在多有,尽管从法律角度讲这些行为是非法的,但如因此否认其经营活动的经营性质,显然与客观事实不符。
4、农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。
《民法通则》第二十七条规定,“集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户”。
据此规定,农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的,如出售农林牧副渔产品,不需要办理专门的工商登记,此时进行不正当竞争的,如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示,当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。
我认为,从行为角度对经营者进行界定有其明显的合理性。
首先,符合法条的文意。
反不正当竞争法对经营者的界定有两个要点:
一是行为的性质,即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务;二是主体的类型,即包括法人、其他经济组织和个人。
其次,符合反不正当竞争法的立法目的。
再次,从主体到行为的认定方式具有合理性。
最后,根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。
根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型:
1、具有合法经营资格的经营者;
2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。
包括可以办理但自始未办理;曾经办理但后来没有了营业执照;不准办理营业执照并从事经营活动的经营者。
3、不是经营关系中的权利义务的承担者,但实施了妨害竞争的行为的人。
如企业的职工或代理人在代理或代表企业从事经营活动中,为自己的利益实施不正当竞争行为(收受回扣)等。
这些人是一种竞争关系的辅助人,一些国家的竞争法也明确地将其视为经营者。
(二)不正当竞争行为是滥用竞争权的行为,具有违法性(严格的法定主义还是一般条款主义)
(三)主观上是出于故意
(四)所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序
二、擅自使用他人商业标记行为(假冒仿冒行为)
(一)概述
我国《反不正当竞争法》第5条规定:
“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
”
对于上述诸类不正当竞争行为,学术界和实务界存在着不同的称呼。
有的称之为混同行为,有的称为市场混淆行为,有的称为仿冒行为,也有的称为欺诈性交易行为等。
它们反映了论者不同的观察角度。
我倾向于将此类行为称为擅自使用他人商业标记的行为,因为无论是商品或服务的商标、名称、包装或装潢,还是经营者的名称或姓名,或者商品的质量标志、产地标志,还是其他各种形态的商业标志,都是特定经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志,它们的共同属性是商业标记。
这些广泛意义上的商业标记,不仅是此经营者区别于彼经营者、此商品或服务区别于彼商品或服务的象征或记号,而且通常还代表了特定经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉。
经营者通过这些标记或符号,展示和维护其商品声誉和商业信誉,进而保持和获取优于其他经营者的经济利益和竞争地位。
商业标记的这一特性,使用权其在市场竞争中很容易受到其他竞争对手的假冒或仿冒。
保护工业产权的巴黎公约及德国、日本等国的法律都将此作为规制的对象。
(二)假冒他人注册商标
1、假冒他人注册商标的定义
对于假冒他人注册商标的行为,商标法、反不正当竞争法和刑法都有涉及,但这些法律都没有对此作明确的、定义性的规范。
因此,对于何为假冒他人注册商标,有广义(商标侵权)、中义(未经所有人的同意在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或相类似的商标)和狭义(刑法上的假冒)三种理解。
作为不正当竞争的假冒注册商标应采中义的理解。
2、商标法与反不正当竞争法的关系
有联系又有区别:
首先,两法保护利益的侧重点不同;其次,反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。
这主要体现在:
(1)商标法原则上只禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标,除非他人的注册商标是驰名商标,否则商标法并不禁止行为人在非同类、非类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标。
而反不正当竞争法并不以同类或类似商品为限。
只要假冒或仿冒他人注册商标的行为足以引起购买者的误认或混淆,这种行为就可以构成不正当竞争而受到禁止。
我国现行反不正当竞争法没有明确规定禁止这种行为,受害者只能借助于一般条款来要求行为人承担民事责任。
(2)我国商标法原则上仅保护注册商标,不保护未注册商标。
根据立法者的本意,反法也保护注册商标,不保护未注册商标。
但反不正当竞争法可对未注册商标提供保护。
因为未注册商标也有其利益,只要足以引起误认。
我国现行反法对此没有明文规定,可通过适用一般条款要求假冒人或仿冒人承担民事责任。
(3)反向假冒等其他商标侵权行为。
在商标法未明确禁止反向假冒等其他商标侵权行为的情况下,反不正当竞争法可以禁止这些行为。
现修改商标法后明确规定反向假冒属于侵犯注册商标专用权的行为。
3、商标与企业名称混淆问题
将商标与企业名称混淆的行为包括:
将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标,引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的;或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号,引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。
根据国家工商总局工商标字(1999)第81号文件《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定,处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。
(三)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护,但无法对知名商品特有的名称、包装、装潢提供一般性的全面的保护。
这样就使现实生活中众多知名商品特有的名称、包装、装潢实际上游离于法律保护之外。
反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺,为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。
反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。
为了克服法律规定原则性较强、操作性不够的弱点,便于行政执法机关和司法机关适用法律,国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。
如何认定知名商品?
从理论上讲,知名商品的认定可采用两种方案:
一是由有权机关定期认定并公布本地区的知名商品,同时定期或不定期地公布这些知名商品特有的名称、包装、装潢。
二是,不进行事先的认定和公布,而是等到假冒或仿冒行为发生以后,由行政机关相处违法行为或由受害人通过司法机关向违法人主张民事权利时,再具体认定有关商品是否知名,并同时认定该商品的名称、包装、装潢是否为该商品所特有。
这种认定的结果只是在个案中认定的法律事实,并不具有普遍的效力。
从《若干规定》的规定看,显然倾向于第二种方案。
该若干规定在第3条第1款规定“本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品”,第4条又规定:
“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。
”这一规定的出发点是防止仿冒。
我们认为,若干规定第3条第1款规定的是知名商品的积极标准,第4条规定的是消极标准。
由于积极标准要求对相产品市场进行界定,而无论是在理论上还是在实践中,界定相关产品市场都具有较大的人为性,因此单独采用积极标准认定知名商品并不妥当。
另一方面,消极标准中所包含的反推规则往往不符合事实,与其说消极标准是提示了知名商品本质特征的一项实质要件,不如说它是一种旨在减轻受害人举证责任或执法机关查证负担的证据规则。
因此单独采用消极标准认定知名商品也是欠合理的。
我认为,应当采用下列三个步骤来认定知名商品。
第一步,考察是否存在有关商品的名称、包装、装潢被行为人假冒或仿冒的事实。
第二步,如果认定存在对关商品的名称、包装、装潢进行假冒或仿冒的事实,则可适用反推规则,推定行为人假冒或仿冒的商品是知名商品。
但是这仅是推定而已,而且这种推定是可以反驳的,应当允许行为人提出相反的证据,证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。
在行为人无法证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品时,初步认定该商品是知名商品。
第三步,结合积极标准所提出的条件,考察这种商品在合理界定的相关市场上是否具有较高的知名度,是否为相关的购买人和竞争对手所知悉。
这里,可以考察下列主要因素:
该商品在市场上的销售时间;该商品的销售区域;该商品在市场上的销售额;该商品的市场战胜份额;该商品的广告促销范围和程度;该商品的商标是否驰名商标;该商品的声誉;有关部门进行市场调查的结果;相关主管机关的意见。
此外,还可以对生产该商品的企业的历史和经营规模、该商品的评优获奖情况、该商品被认定为知名商品的纪录等相关因素一并加以考虑。
注意在认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢时,要注意两个条件:
1、擅自使用即行为人主观上具有故意;
2、使用的形态:
假冒和仿冒。
而对是否仿冒的认定,应以一般消费者施以普通注意下所作的判断及比较商品标识的整体形象和主要部分这一原则加以考虑。
同时,假冒和仿冒的构成并不限于直接使用于自己生产的商品上,还包括单纯制造或销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为。
洒鬼酒案即属此类。
(四)擅自使用他人企业名称或姓名
我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名,这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。
企业名称即商号与商标的共同之处是在于它们的识别功能,不同之处在于商号是用来将一个企业区别于他企业,而商标是将一个企业的商品或服务区别于他企业。
擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆,引起公众误解,诱使消费者误购,从中牟取非法利益。
因此,
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