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论破产管理人制度

在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利

进行的关键。

应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢?

是法

院、债权人还是破产人?

在管理和清算破产财产的过程中，既要

维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。

因此，破产管理人就是指破产宣告后。

在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。

不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。

例如，在美国破产法中存在“破产托管人”、“临时管财人”和

政府破产托管人”的概念和制度。

英国破产法中存在“官方接管人”、受托人、清理人的概念和制度。

法国商法典中的破产管理人则分为两种：

一是司法管理人，二是受托清理人。

德国新近颁布的《支付不能法》称为支付不能管理人。

日本法称为破产管财人。

我国台湾地区称其为“破产管理人”。

我国旧的《企业破产法（试行）》中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了

清算组”这样一个概念。

2007年的新《企业破产法》采用了

破产管理人”的称谓。

、破产管理人制度的起源及我国立法概括

破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。

当时，盛行债

权人的自力救济主义，债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。

并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务。

后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。

法官可依照债权人的请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。

管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。

此种制度即被视为破产制度的起源。

但此处的管财命令只相当于现今的破产宣告，至于此后的财产如何保管、变价和分配，以及分配的顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。

同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产的变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。

然而，实际上由于法院发布管财令到财产的变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。

所以，罗马法的管理人制度，实为破产管理人的开端。

罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人的必要。

立法仍规定必须选任财产管理人，即相当于当今的破产管理人。

而后，破产案件的处理权限，逐步归之于法院。

但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加上大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的管理人的必要。

此项制度延续、发展至

今，便形成了当代的破产管理人制度。

而今，破产管理人制度已经成为西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。

破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。

可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。

我国在1986年的《企业破产法（试行）》把破产管理人称为

破产清算组”。

依据规定，在人民法院宣告企业破产后，应当从政府有关部门中指定专业人员成立破产清算组，具体负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事宜，并依法进行必要的民事活动。

破产宣告的裁定一旦作出，债务人企业的权力机关即丧失对企业财产的管理、处分权，破产企业的所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。

《企业破产法（试行）》对破产清算组的有关规定，初步形成了社会主义市场经济条件下的破产管理人制度，对当时的经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。

但由于这是一部适应当时的国有企业改制情况下的国有企业破产法，其实质更倾向于政策而非法律。

不可避免存在很多缺陷。

2006年，新的《企业破产法》实施。

新《企业破产法》不

仅实现了我国破产制度的统一，还建立了较为完善的破产管理人

设立的一项全新制度。

新《企业破产法》第三章专门规定了管理

人制度，其第二十二条、二十四条规定，管理人由人民法院指定。

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

联系新《企业破产法》其他与管理人相关的法条，可以看到本法规全面引进了西方成熟的管理人制度，系统地规定了管理人的资格、选任、法律地位、职责、法律责任等内容。

为了保证破产管理人制度的顺利实行，最高法院还制订了审理企业破产案件指定管理人的规定和破产案件确立管理人报酬的规定。

这两个司法解释对管理人指定和管理人的报酬都做出了明确的规定。

二、我国破产管理人制度存在的不足之处

虽然我国的新《企业破产法》及最高人民法院的司法解释对破产管理人制度作了较为全面的规定，但经过两年的实施证明，现行立法中关于破产管理人的规定仍不很完善。

（一）关于破产管理人的选任方式

管理人在破产程序中全面接管破产企业，负责破产财产的保管、清理、估价和处理分配，因此，破产管理人的选任是破产管理人制度中的一个重要环节。

关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法。

一是由法院选任并指定破产管理人。

这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。

法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。

但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的，可以向法院提出异议。

这一方式最大的优点在于效率高，破

产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。

二是由债权人会议选任破产管理人。

这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。

这些国家的企业宣告破产后，由债权人会议

选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权

时破产管理人负责清算事务。

这一方式反映了破产法保护债权人利益的基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。

但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。

三是由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。

这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多的批评。

我国目前是采取第一种方式：

法院指定。

实践证明，这种选择方式没有取得期望的效果，反而是因为忽视了债权人的利益需要而招致了债权人的不满。

因为我国当前的破产案件处理过程中对于职工的利益过分保护，有时候忽视了对债权人利益的保护。

另外，法院决定管理人的任免，在我国非常容易造成法院在挑选管理人时的寻租腐败。

破产案件的清算组可以聘用律师和会计师，而如何聘用和聘用何人都由法院决定，于是就出现了类似于破产案件的律师费高达2000万元的惊人现象。

而专门办理破产案件的律师已经形成一个团结在主审破产案件法官周围的利益集团。

但是，如果推行完全的债权人自治，又可能使债权人出于自身利益的需要而使其他的利害关系人的利益于不顾。

这些都是我国在进行制度设计时应结合具体国情充分考虑的问题。

（二）关于指定清算组、社会中介机构作破产管理人

根据破产法第二十二条、二十四条的规定，管理人由人民法院指定，清算组（政府有关部门、机构的人员组成）或者是社会中介机构均可被指定担任管理人，而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的精神，由社会中介机构担任管理人是原则，而由清算组来担任管理人则是作为一种例外。

因为我国以前多半是由清算组来负责清算事务；另外，我国管理人队伍刚刚组建，还没有一种成熟的经历；让管理人完全主导破产事务肯定还有一些不利于社会稳定或不能充分体现各方面利益的情况；所以，我们现在确定了清算组和中介机构同时担任管理人的情况。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十八条规定了清算组作管理人的四种情形。

其中第一种情形是破产申请受理前根据有关规定成立清算组，人民法院认为符合规定的可以指定清算组为管理人。

但实践中大量存在着在申请破产之前法院和政府沟通，由政府指定人员组成清算组。

法院适用上述规定，直接指定清算组的情形，容易造成破产管理人制度形同虚设。

另外，第四种情形，即清算组作管理人的兜底条款内容太过宽泛，人民法院的自由裁量权太大，也会使破产管理人制度的执行力度大打折扣。

社会中介机构担任破产管理人时，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条规定：

“除企业破产法

”第二

和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。

十条规定：

“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

”而其中随机方式是作为一般企业破产的一种产生方法，也即一般企业破产都是通过随机方式来确立、指定管理人，以避免暗箱操纵。

但是，这种情况也存在一个问题，我国现在破产清偿率比较低，同时还存在大量无产可破的企业。

尤其是破产法颁布之后，以前大量存在的本来已经具备破产条件的企业现在才提出破产。

在这种存在大量无产可破的企业的情况下，采用随机的方式会极大地影响优秀的律师事务所或者是会计师事务所报名参加破产管理人名册的积极性。

因为，仅仅依靠随机指定，很有可能出现有一些中介机构拿到的都是无钱可赚的案件，这会影响到破产管理人队伍的发展。

因为对破产案件的收入没有一个合理的预期，就不会在学习发展、研究方面去投入更大的精力，也就不会有破产管理人队伍的维持和壮大。

（三）关于破产管理人的任职资格

对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有良好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。

新破产法及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对于管理人的任职资格的规定，符合破产事务执行人面对的一系列复杂商业运作（比如债权、股权、债务的重组等）、法律事务（比如代表破产企业诉讼，行使撤消权等）、财

务管理（比如破产财产的在分配前的保值、增值，财产的处分、财务报表的制作等）、经营管理事务（比如破产受理后，管理人决定破产企业继续营业对破产企业更有利的经营活动，重整由管理人对债务人执行重整监督或由管理人负责管理财产和营业事务）

等破产事务本身的客观要求。

法院对于破产事务的具体执行没有全面管理的能力，也没有必要无谓耗费法院的资源，必须依赖于有专业能力的管理人。

另一方面，管理人是由社会中介机构担任，可保证管理人的独立地位和公正性，符合破产法立法原则的要求。

但新破产法没有根据破产清算、重整、和解各程序的特点对管理人进行分类规定其任职资格，是立法疏漏之处。

（4）关于破产管理人的报酬

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬

的规定》第二条规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价过一百万元（含本数，下同）的，在12％以下确定；

（2）超过一百万元至五百万元的部分，在10％以下确定；（3）超过五百万元至

千万元的部分，在8％以下确定；（4）超过一千万元至五千万

元的部分，在6％以下确定：

（5）超过五千万元至一亿元的部分，在3%以下确定；（6）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确

定；（7）超过五亿元的部分，在0,5%以下确定。

实践证明，这

种报酬给付标准不足以吸引优秀人才加入。

因为破产案件跟一般民事案件相比，工作量非常大，单个民事案件工作量不大但收入

可能很可观，而破产案件工作量非常大，可能耗时几年，在一个破产案件中会涉及到许多相关的案件，但最后可能并不赚钱甚至亏损，因为破产企业可能没有任何财产可以分配。

低报酬不能吸引人才，也就无法培养一支优秀的破产管理人队伍。

（五）关于破产管理人的责任

说起责任类型，不外乎民事责任、刑事责任以及行政责任这三种。

各国关于破产管理人责任的规定，主要是民事责任，我国新破产法中规定了管理人的勤勉尽责的义务，强调管理人要尽到善良管理人的责任。

一旦确定管理人有重大过失，管理人要负赔偿之责。

新破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人或第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。

但具体怎样赔偿，数额怎么确定，在我国新破产法中未见详细规定。

破产管理人的

民事法律责任问题归根结底是一个资本市场风险的公平与合理

的关系。

对破产利害关系人而言，破产程序的风险来源于债务人本身的商业运作，同时也来源于破产管理人的经营管理行为。

因此，如果不区分固有商业风险与破产管理人的执业过失风险，保持破产利害关系人与破产管理人职业之间的利益平衡，会影响到法律公平正义的理念的实现，不利于破产管理人这一职业的生存和发展。

三、完善我国破产管理人制度的对策建议

（一）扩展管理人的选择方式

在扩展管理人的选择方式上，应该兼顾我国现有破产企业的所有制现状和现在的破产制度的发展趋势，采用法院指定和债权

人选任相结合的形式。

如果债权人认为法院指定的管理人不能尽

成立的则给予支持，否则予以驳回。

机构担任管理人的方式

为避免管理人制度流于形式，要严格限制清算组作管理人的情形。

建议在适用兜底条款时做以下把握：

一是历史遗留问题多，协调任务重，可以充分利用清算组成员，多为政府官员的身份优势，与政府部门协调，确保程序进行顺畅；二是破产案件敏感度高，政策性强，利益关系众多，可以指定清算组担任管理人；三是无产可破的破产案件，虽然管理人可以向人民法院提出破产程序，在有关利害关系人不愿意垫付费用的时候，成立清算组负责清算，因为清算组一般由政府相关人员组成，其工资由国家财政发给，不产生其他报酬的问题，清算组担任管理人可以使破产程序得以进行下去。

在社会中介机构担任管理人的方式上，把竞争和随机方式结合起来，不要一味地随机指定。

在有利益的案件上可考虑参照招投标方式，由法院制订招标方案，通过竞争来担任管理人。

对无

产可破案件，则可采取下列五种模式解决问题。

一是成立清算组负责清算。

因为清算组由政府相关人员组成，其工资由国家财政发给，不产生其他报酬的问题。

二是征求债权人和债务人的意愿，是否愿意垫付费用。

三是建立基金和国家财政拨付一定的资金。

四是分别设立公共管理人，对无产可破的企业破产事务交给公共管理人负责，这样有利于职工的安置和其他的工作。

五是由人民法院综合平衡管理人报酬，对不同案件实行交叉统编，实行管理人工作量与其报酬的平衡。

（三）对破产管理人任职资格按专业进行分类要求

破产管理人制度最为成熟的是英国。

英国的《破产法》将管理人分为五种：

破产托管人、清算人、重整管理人、接管人和监督人，英国的做法值得借鉴。

破产清算、重整、和解三大程序各自的目的和功能都不一样，管理人在三大程序中的职责也不一样，因而对管理人专业能力上的要求也会不同。

在破产清算中，管理人主要职责是调查破产企业的财产情况，及时发现债务人欺诈或影响债权人公平受偿的行为，采取法律措施维护破产财产。

这就要求管理人具备法律、财务方面的知识和技能。

在重整程序中，当重整期间负责营业事务的是管理人时，管理人不仅需要财务方面的知识，尤其需要经营管理方面的特殊才能；即使负责重整期间内营业事务的是债务人，管理人也负有监督职责，有效监督的前提就是管理人具备监督事务所需要的知识和经验。

如果和解与重整涉及到债务债权的一系列重组事项，则管理人对财务和

经营方面的能力必须达到专家级水平。

可见，破产管理事务具有很强的专业性，并且程序不同，专业能力的要求也各有偏重，所以，很有必要对管理人任职能力进行较为细致的分类要求。

（四）提高管理人的报酬标准，限制破产管理人承担的责任

为了留住人才，吸引人才，培养一支优秀的管理入队伍，可以借鉴国外的一些做法。

一是提高管理人的报酬标准，把管理人的报酬提到很高，使其能在其他破产案件无钱可赚的情形下仍能盈利；二是设立一个基金，使管理人在无法从破产案件中获得报酬的情况下，可从基金中获得成本性的费用。

同时，由于破产管

则有

理人在履行职责过程中受到诸多限制，这在一定程度上增加了管理的难度。

如果法律无视破产管理人执业风险过高的事实，失公平，不利于这一职业的生存和发展。

所以，在考虑破产管理职责特点的基础上限制破产管理人的责任非常有必要。

在国外，

是时

限制破产管理人责任的方式主要有四种。

一是赋予破产管理人一定的责任豁免权，以此作为不承担民事责任的抗辩理由。

效限制。

破产管理人执业活动颇为复杂，其所造成的损害或明显易见，或潜伏一段时间，因此，单一的诉讼时效难以全部涵盖，需要引入可供选择的长短不一的诉讼时效制度。

三是确定最高赔偿限额。

破产管理人应当对其失职而造成的损害予以赔偿，从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。

但随着破产企业规模的不断扩大，实践中破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、个人等破产管理人所能承受。

如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。

因此，有必要对破产管理人的赔偿额予以限制，使破产管理人的执业风险降至合理程度。

至于具体的标准问题，我们可以采用合同法中的预期利益原则。

即赔偿额不得超过破产管理人实施该行为时可预见或者应当预见到的失职行为可能造成的损失。

四是职业责任保险。

责任保险有助于消除被保险人承担的经济上的损失危险而具有利用价值。

破产管理人责任保险制度的确立，从客观上加强了他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁了部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可承担的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与发展。

（五）建立破产管理人的行业协会

由于破产管理人不仅仅是单纯的律师工作或者会计师、审计师的工作，还包含了很多综合能力的考量和对这个行业的行为规范和约束，道德风险跟法院相比更大一些。

建立一个行业协会、自律协会，会有利于破产管理人的职责、身份的保障、支持和维护。

目前，全国性破产管理人尚没有一个明确统一的行业归口管理部门，加之民政部明确规定社团法人必须有一个明确挂靠的行政管理部门，从而导致已经存在的破产管理人行业无法形成合法的行业协会组织，无法实现我国的破产管理人制度在世贸组织框架下与国际同类组织接轨，同时也导致我国破产管理人行业在具

体运作过程中无法实现统一的行业规范制度，造成目前各管理人机构各自为政的局面。

为了正确有效的实施新破产法，为了破产管理人行业的健康发展，尽快规范和完善我国破产管理人制度,尽早建立全国性管理人行业协会就显得非常必要。