民事诉讼代理技能.docx
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民事诉讼代理技能
民事诉讼代理技能之如何从诊所走向法院
——侯国跃老师做客法律诊所开办讲座(录音整理最新修改)
民事诉讼代理技能
——如何从诊所走向法院
时间:
2009年10月26日晚7:
00
地点:
4110教室
主办:
西南政法大学团委
承办:
西南政法大学法律诊所
主讲人:
侯国跃副教授
主持人:
请各位同学保持安静,我们的讲座马上就要开始了!
在讲座开始之前,请大家将手机调为震动或者静音,以保持现场的安静!
我们今天的讲座分为两个环节,第一个环节是主讲人讲课环节,第二个环节是现场提问环节,请大家将自己的问题写在纸上交到我这里,一会儿我们侯老师会给我们详细的解答。
尊敬的老师,亲爱的同学们,大家晚上好!
欢迎来到“民事诉讼代理技能——如何从诊所走向法院”的讲座,今天我们很荣幸地邀请到了我们的侯国跃老师,请大家以热烈的掌声欢迎我们侯老师的到来!
(掌声)
我们的侯国跃老师是西南政法大学民商法学院的副教授、硕士研究生导师,侯老师曾在《现代法学》、《安徽大学学报》、《探索》以及其他刊物上发表了20余篇文章,可谓是法学功底十分深厚,不仅如此,侯老师还注重法律实务操作,他现在也是重庆志和智律师事务所的兼职律师。
这样一位兼具法学理论与实务经验的优秀老师,我们还在等什么呢?
马上邀请侯国跃老师给我们带来精彩的讲座!
谢谢!
讲座第一部分侯国跃老师主讲
侯国跃老师:
各位同学,大家晚上好!
你们就是法律诊所的……医生吗?
(笑声)我们学法的人是看社会病的,所以我说大家是医生也不过分。
其实,跟法律诊所的同学交流有好多次了,在交流的期间,我逐渐了解了法律诊所,也知道诸位在过去的一段时间里面,为正义的实现,为有困难的普通百姓做一些事情,所以我对大家的所作所为有一些敬意!
也了解了诸位在这个过程中的困惑,所以当有同学提出需要我和大家做一些交流的时候我欣然答应了!
(掌声)尽管这学期我的事情比较多,包括今天晚上我们民法教研室在汽博中心搞活动,像李开国教授也都出席,但是我也给他们做了请假,我说法律诊所这边有个活动要参加,他们还提醒我“是不是集体活动”,“是不是要取消”,于是我打电话给肖雯雯确认一下,说“没有取消”,所以我就赶过来了。
客观的讲,在大学本科阶段,大家能在繁忙的学习之外,做一些法律实践的工作,我觉得是非常有意义,也是非常值得的。
法学是经验科学,我们在本科毕业之前,实践的过程是很重要的。
而且,我们的立法是要表达公正,司法是要实现公正,我们在本科阶段希望为了这个公正的正确表达与妥当的实现而做一些努力,那是非常可敬的!
所以请允许我首先向大家平常的学习、平常的实践所做出的额外的努力表示敬意!
(掌声)这也证明我们都在不断的努力,你们也给我很多的掌声,我不想让大家太大的失望,所以我先给大家掌声!
我想讲的有以下几个方面:
一、庭前准备
大家注意我们还是大学的学生,今天我和在座的大家进行交流,我是把大家看作律师来和大家交流的。
我也可以毫不客气地讲,今天我的这个讲座的主要内容也在给一些律师做的讲座上与他们交流过,他们也不觉得很落后,所以我想这些内容对诸位可能有一些帮助。
我把大家当作律师,所以我们想律师一样从事工作,从庭前准备,庭上、庭后的工作为线索,先讲庭前准备,然后是法庭审理,接下来是庭后工作,然后是调解程序,最后是二审和再审的特殊之处。
在这里面我以庭前准备为重点,为什么以庭前准备为重点呢?
因为在今晚我做这个讲座之前,一位法律诊所的成员给我发了一条短信,“希望今天晚上我讲一讲大家将来在法庭庭审过程中间,如何将自己想说的表达清楚”,我收到这条短信以后,我就做了一个简单的思考,我想到我们在庭审阶段讲的更好一些,如何更好一些?
我感觉是这样的,有三个要点:
第一是讲的慢一点,才会讲得好一些。
我们将来不管是在什么场合,包括我们在法庭上面,我们要表达出某个观点的时候,你要讲的慢一点,讲得慢才讲得好,尤其是像诸位这样的年轻人,心比较急,但没有经验,如果我们讲的慢一点,给我们自己思考的时间,可能会讲的好一些。
但怎么才能讲得慢一点呢?
这个可能需要我们从平常的说话习惯来考虑,当养成习惯就好了。
可有的人很佩服讲的快的人,讲的快的确让人很羡慕,但是我们要先锻炼,讲得好之后,我们有经验才能讲的快,有把握就能讲得快。
这是第一点,讲得慢才能讲得好。
第二点,心有把握,言则有声。
我们一定要有把握,对自己有把握的事情才能讲得好,才能讲得让人明白,让人信服。
那么怎么才能有把握呢?
一定要准备充分,庭上也许只有一个小时,庭下我们要准备十个小时,庭前的准备是无底洞,怎么准备都不过分,因为要先做准备才能有把握,因为有了把握才会讲的好,所以今天晚上我要重点给大家讲怎么准备。
我们拿到一个案件从哪些方面准备,这是第二点。
第三点,反复训练积累经验,包括我们平常的模拟法庭、庭前的预演或者我们经常参加一些法律援助活动,要经常积累经验。
刚才你们的所长跟我交流,在此之前已经有其他同学和我交流过,大家在法庭上做代理人一坐下来,人家对你们常常是鄙视的样子,最多可能虽然很尊重我们但是还是会小看我们。
对方律师也会觉得今天找不到对手而感觉很好,当然这些律师我们都不要怕他们,我刚做律师的时候也常常因为对方不是对手而高兴,但是现在我常常为没有对手而郁闷,这是很烦的,没有对手的感觉是很不好的。
这个可能是无法避免的事情,包括现在,不瞒诸位我现在出去讲课也是这样的。
去了之后第一印象感觉出来人家有点鄙视我——你看这么年轻。
其实我不年轻了,是他们以为我很年轻。
星期五下午我在重庆市律协做讲座,场下坐了一位八十三岁的老律师——李本茂律师。
李本茂律师是我老师的老师,但是人家还在下面听我的课,说句实话,刚上课的时候真的有些不敢讲了,或者有很多人心里对我提出了质疑。
当时场下坐的四五十岁的律师很多呀,当然还有二三十岁的,最高的八十三岁。
但是我可以自信的讲,当我讲完了的时候,人家对我的评价那又不一样了。
今天下午我和孙鹏教授也在交流现在很多人请老师去做讲座,他们就愿意请外地人,去请北京的专家,他们请北京专家愿意给一万块钱,但是请西政专家如果要五千块钱他们就觉得贵了,他们总觉得北京专家讲的好,但是在同一系列的讲座里面如果既有北京专家又有我们西南政法大学的专家,讲完之后他们会觉得西政的专家是又便宜讲得又好。
所以我跟孙鹏教授达成一致意见,将来不许降低我们的课酬标准,一万就是一万,绝不降到九千,不请我们就算了,要请我们,我们一定不会让他们失望。
就这样子的,所以有些人在认识上有些偏差,看着你年轻或者是重庆的不是北京的,他们总会带着茶色眼镜看人,可能社会环境是这个样子我也没有办法,我们只能用我们的行动说服他们,因此,诸位去做法律援助,去做代理人的时候,也许一开始的时候他们会用藐视的目光看我们,我们不要理他,我们只管鼻孔朝天,我们要有那个气势,要把我们自己当律师,当律师一样的出庭,这样会好一些。
当然这是我们首先在气势上不要输给人家,但是我们最终会不会输给人家要看我们的行动了。
我想如果这三个问题大家注意下来,出庭的时候会好一点,要好一点。
下面我就重点给大家介绍庭前准备。
不管我们现在在做法律诊所还是未来做律师哪怕是法官,我们在拿到一个案件时候,我们要先做庭前准备。
庭前准备的第一个要素就是诉讼请求或者答辩思路的再梳理。
你是原告代理人就要看你的诉讼请求是不是妥当的,如果是被告代理律师就要看你的答辩思路是不是完全正确。
这里面首先是诉讼请求或者答辩思路的梳理,那我们看这个案由或者诉因是不是妥当。
关于案由诸位我要提醒大家如果你们遇到任何案件你们要看一下最高人民法院有一个《民事案件案由规定》,你们要去查一下我们是何种案由,后面我们会注意到我们选择不同的案由或者不同的诉讼救济途径要选择适用的法律和诉讼结果是不一样的。
所以我们要首先考虑案由的问题,案由是什么?
案由是当事人所争议的那个基础的实体法律关系,比如说买卖双方发生争议,案由就是买卖合同纠纷;那么如果是一方损害另一方的人身权利,那么就是人身损害赔偿纠纷;如果是在道路交通事故致人损害,那么就是道路交通事故人身损害赔偿纠纷。
关于案由的问题,我想诸位要去阅读一下最高法院关于民事案由的规定,我就不详细展开说了。
那么我在这里要举例给大家说明的是如果案由选择不当可能导致我们诉讼结果的出乎意料,在这里我给大家举一些例子。
一个是周某诉江津电力有限公司等人身损害赔偿纠纷案,这是本人代理过的一个案件。
周某是重庆市九龙坡区白石镇的一个农民去江津打工,他在江津打工的时候他是受雇于某一个星光装饰行,这是个个体工商户。
星光装饰行派他去维修外墙上霓虹灯。
他就在一栋大楼的阳台上面,把一个金属挂梯从这个阳台上伸出去,然后把金属挂梯挂在阳台的外侧,然后再爬到梯子上去维修霓虹灯,在把这个金属挂梯伸出去的时候触到外面十千伏的高压输电线,结果整个手臂就全部没有了,后来(鉴定)为三级伤残。
之后,他准备委托江津某律师做代理律师,江津律师给他的咨询意见是工伤,可以要求用人单位承担工伤赔偿责任,因为用人单位没有给他办理工伤保险不能走社保的道路,因此只能要求工伤损害赔偿。
律师说先仲裁后诉讼胜诉是没有问题的,但是胜诉的判决很难得执行的,被诉人是一个个体工商户,已经垫付了两万(元)的医药费,现在已经没钱了,已经沦为一个真正的无产者了,总之,是能胜诉但未必能执行。
他对律师的这个咨询意见不太满意,因此通过朋友的朋友找到了本人。
我同情他,接受委托,代理他在当时的江津市法院也就是现在的江津区法院提起民事诉讼。
第一被告江津市电力公司,第二被告江津市房地产公司,第三被告星光装饰行。
大家都知道电力公司和房地产公司除了钱什么也没有,而个体工商户除了没有钱什么都有。
因此我们将星光装饰行列为第三被告,他看到后非常高兴,积极配合我们提供证据。
第一被告和第二被告有钱但是他们在法庭上提出了一个共同的抗辩理由那就是原告受的是工伤,应该要求用人单位承担工伤赔偿责任,因此应该走仲裁的道路,不应该走诉讼道路,这叫做仲裁前置,并且第一被告和第二被告都说自己不是适格的被告,说这事跟他们没关系。
作为原告的代理人我当然准备了一大堆理由来反驳他们,但是审判长没有给我时间也没有给我机会。
审判长直接说:
“本案原告有两种救济途径,第一种是要求本案第三被告承担工伤赔偿责任,第二种就是要求本案三被告承担一般的普通的侵权责任。
请问原告选择何种救济途径?
”我立即代我的当事人回答选择第二种,即选择本案三被告承担普通的侵权责任。
法官说那么现在就按侵权责任继续审理。
这个法官是很了不起的,他知道诉因竞合,即当原告的救济途径竞合时原告可以选择(其中)一种救济途径。
诸位注意,我们现在的法律对这个是没有规定的,如果说有一个地方规定过,那就是合同法第122条,第122条规定一方的违约行为又导致人身财产损害的,这个时候既成立违约责任又成立侵权责任,受损害的一方有权可以选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。
合同法第122条规定责任竞合或者权利竞合时该怎么处理,但是诉因竞合或者案由竞合和这个不完全一致。
在我们讲合同法第122条时,责任竞合是指一个当事人对另一个当事人既可以主张违约责任又可以主张侵权责任的时候必须选择(其一)。
而本案的情况是对不同的当事人,对不同的被告可能主张的诉讼就不同,这个时候就是诉因竞合而不是合同法第122条规定的责任竞合或者请求权竞合,不是违约责任和侵权责任的竞合。
(虽然)法律没有规定的,(但是)法理是承认的,而这个江津区法院的法官知道这个法理,这是相当不容易的。
后来我了解这个法官是位河南籍的转业军人,那就更不容易了,我一直认为他可能在我们西南政法大学做过培训哪怕是短期的培训,要不然不可能知道的。
当然在我们国家最高法院曾经有一个会议纪要,会议纪要规定法官是不能(主动)援引,律师也不宜在代理词中援引。
会议纪要既不是法律也不是司法解释,但是会议纪要在指导着法官办案,有一个会议纪要里面讲原告可以在两种诉因中选择对自己有利的诉讼请求提起诉讼,有管辖权的法院不能因为存在有其他诉因而拒绝受理,但是当事人不能就同一个法律事实或者行为分别提起诉讼。
而在本案,要求星光装饰行工伤赔偿责任这是一个诉因,要求本案三被告承担普通的侵权责任赔偿这是第二个诉因,原告可以选择。
显然原告选择能够得到实现判决的诉因,所以他选择了三被告承担普通的侵权之诉。
江津区法院最后判决电力公司赔偿原告三十多万、房地产公司赔偿二十多万,且两被告承担连带责任,星光装饰行不承担赔偿责任。
为什么电力公司要承担赔偿责任,理由是高压输电是民法通则第123条规定的高度危险作业致人损害电力公司承担无过错责任,电力公司如要免责就要证明受害人故意就是受害人活得不耐烦了想死了,显然他不能证明,所以要承担责任;房地产公司承担赔偿责任的原因是高压输电线先架设而房地产公司的房屋后修建,高压电线距房屋的距离是有国家强制性标准的,他违反了这种强制性规定。
电力公司要求他整改,他就用玻璃幕墙将高压电线封闭了,但现在房地产公司却又擅自将阳台打开并指示这些工人在这个地方动工,还给他提供金属挂梯,却没有给他相应的告知义务,所以我们说房地产公司承担过错责任。
在本案电力公司承担无过错责任、房地产公司承担过错责任,而第三被告为什么不承担责任呢?
第三被告在普通侵权中没有过错所以就不承担侵权损害赔偿责任。
判决以后二被告都提起了上诉,重庆一中院维持原判,周某申请强制执行,周某很快拿到了六十多万。
六十多万元拿到手上之后他握着我的手说你是我的再生父母,我说我没有那么老。
他说他幸好我没有委托江津的律师。
我说那也不一定,江津律师也有好的。
诸位,你们现在不能收费,但我如果收费,就要给当事人讲货比三家选择最贵的,因为最贵的往往是最好的!
各位,你们一定要记住这点,无论买什么东西最贵的往往是最好的,而且最后算下来还是最便宜的。
比如说买牙膏,你买那个黑人牙膏或靓齿健牙膏,每次挤一点点就可以了,十块钱的牙膏可以用三个月,你买那个什么其他牙膏,比如美国的金银花牙膏,一次挤一大块也没有感觉,每次挤一大块,十天就用完了,虽然只花了五块钱,但是十天就用完了,我们算下来最贵的却是最经济的,所以我说货比三家选最贵的是有道理的。
当然这只是其中的一个问题。
在这个案件因为选择了正确的诉因而使当事人得到了公正的赔偿,每当这个时候,诸位,我们很自豪,我们自豪的不是因为当事人给了我们一笔代理费,而是一个很可怜的、一个应当受到法律充分保护的当事人得到了公正的对待,这是一个例子。
第二个例子,就是我在网上看到的乘公交车出车祸,公交公司不负事故责任亦担责。
两辆公交车发生碰撞,公交车公司在交通事故中没有责任就不承担交通事故的责任,在交通事故中交警部门要调查谁承担事故责任。
公交车上的一个乘客却提起了诉讼,提起的是违约之诉,要求公交公司承担违约赔偿责任,法院判公交公司承担责任。
为什么要判公交公司赔偿责任,原因是乘客和公交公司之间是客运合同关系,根据法律的规定,承运人有保证乘客安全的义务,没有确保安全就是违约,就要承担违约责任。
承担责任后公交公司在根据交通事故中的责任认定向责任人追偿,这就是另一个法律关系了。
当然本案的当事人也可以要求此次事故中肇事者承担侵权责任,这也是可以的。
在此种情况下诉因竞合。
我们知道这个时候肇事司机已经逃逸或者没有赔偿能力。
公交公司承担违约赔偿责任和承担侵权责任是两个概念。
如果你们为受伤的乘客代理,就要选择其中之一。
另一个例子就是赵某诉东科公司人身损害赔偿案。
我的一个重大的朋友开了一个小公司,公司已经资不抵债了,它在磁器口有一个采砂的工地,工地承包给几个自然人,几个自然人雇了几个工人采砂,有一天晚上一个工人的手被采砂的机器“咬”了一口,本来不是一个大事,但是这些承包人为富不仁,他们把这个受伤的人简单的处理之后就送到了宜宾的一个山里,一方面就求神保佑,另一方面请一个中医给他治疗,后来由于延误了治疗时间,导致他的这整只手全部都干枯掉了,他就要求损害赔偿。
他到劳动局请求工伤认定,他认为是工伤认为我朋友的公司就是这个东科公司是用人单位,根据我们相关的法律规定,公司将工程发包给个人,这些个人再聘请的工人是属于东科公司用工,所以认定是工伤,但是他的这个损害的造成是由于那几个自然人延误了治疗时机导致的,扩大了损害导致其受损,所以我的朋友要求我在仲裁委员会帮他出庭的时候,我就对这个很可怜的伤者讲,劳动仲裁胜诉是没问题的,因为东科公司没钱了,大不了我的朋友从口袋里面拿出几百块钱给你。
所以我建议他走侵权的道路,是由于第三人的原因导致他的人身损害,他既可以走工伤的道路又可以走普通侵权的道路。
他和他的律师商量说您的建议我们不能采纳,因为我是对方的代理人,仲裁裁决胜利了,没有人起诉,仲裁裁决就生效了,他向沙区法院申请强制执行,沙区法院执行后来发现(东科公司)没有可以执行的财产,只好中止执行,发给受害人一个债权凭证。
诸位,最恐怖的是“无产者”。
法院强制执行发现被执行人没有财产就中止执行,然后发给申请人一个债权凭证,告诉申请人回去等,等被执行人发家致富后可以申请重新执行,若被执行人一直是一个穷光蛋,申请人就只能望债权凭证兴叹。
但这个伤者在拿到债权凭证之后就到沙区法院静坐,不吃饭不睡觉。
诸位知道法院是可以撤销仲裁裁决的,沙区法院撤销了该仲裁,然后告诉当事人可以立即去法院起诉,当事人立即去法院起诉那几个自然人,把东科公司列为最后一个被告。
在一审开庭的时候,那几个自然人提出的抗辩理由是既然是工伤就应该起诉用人单位,既然是工伤就应该先去劳动仲裁,法院将劳动仲裁撤销了就应该重新仲裁,而不能提起诉讼。
审判长要求原告做出选择,问他们的诉因到底是工伤损害赔偿还是普通的侵权侵权诉讼?
原告当时的代理人是一个老太太,我估计是检察院退休的老太太,他就说我们要求法院判决被告承担工伤损害赔偿责任,我估计老太太选择工伤的原因是她的鉴定是工伤鉴定赔偿德费用也是按照工伤计算的,所以她选择了工伤,但是这样选择就回到了起点,是达不到目的的。
所以法官就是说:
“这个事情事关重大,现在休庭五分钟,请原告和他的代理人充分的协商之后再做出选择”。
五分钟之后,老太太回来坚定的说:
“我们要求法院判决被告承担工伤损害赔偿”。
将来诸位如果要做代理人,必须要记住两点:
第一点,如果我们没有学好的话就不能出去害人。
当然你们可以说你们还没有毕业应当得到原谅,但是我认为是即便你们还没有毕业,如果在庭前做了充分的准备也不会犯这种低级的错误。
这是第一;第二点,法官都说的这么明确了,即便我们没有学过法律只要我们不是一个太蠢的人我们也知道察言观色,此时法官说此事关系原告利益重大,因此要求原告与其代理人拿五分钟的时间重新磋商并再做出选择,难道我们还要依然做出错误的选择么?
!
所以我可以相信原告的代理人不仅是一个法盲而且还是一个很愚蠢的人。
她做出这个选择之后,法官没办法只能暗自兴叹、继续审理。
很奇怪的是,法官竟然按普通侵权案件审理了,还按照普通侵权判决被告承担责任。
我们当然要保护受害人,但是人家原告已经做出了那样的选择之后,你还能按照普通侵权去判,这个法院是很有勇气的,并且最后中院还维持了。
虽然,从结果上看是实现了正义,但是这个实现正义的过程是很丑陋的,这是当事人及其代理人问题,也是法院的问题。
以上是第一个问题:
诉因是否恰当。
如果我们开始诉因就选择错了,那后面的整个诉讼就全都错了。
第二个就要看当事人是否适格。
如果你们代理的是原告就要看原告和本案是否有利害关系,民诉法第108条规定的是原告必须和本案有利害关系,所以代理原告就要看和原告是不是与本案有利害关系;如果你代理的是被告呢,就要看被告是否明确,就要看被告与本案是否有利害关系,看被告需不需要对本案承担责任。
民诉法第108条只要求被告明确,有明确的被告就可以了,所以如果有人把西南政法大学民商法学院民法教研室列为被告就是不明确的,被告就应该是西南政法大学。
我们民法教研室常常跑出去订立一些无效合同,但无效合同履行完毕后未发生纠纷,国家也不干预,国家是不会管的,但如果发生纠纷诉至法院,则被告是西南政法大学。
被告不明确会怎样呢,要驳回起诉;如果被告明确但被告不需要承担责任,那么就要判决驳回诉讼请求。
你们诸位要注意裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求是不一样的。
当事人是否适格,是我们代理人必须要考虑的第二个问题。
在这里我以本人代理过的一个案子为例说明这个问题的重要性。
云南保税高科技股份公司大理分公司诉西南造纸供销公司买卖合同纠纷一案。
西南公司说他们欠了人家两百多万的货款,现在人家到南岸区法院起诉了,请我做他们的代理人。
我问他们欠没欠人家的钱,他们说欠了,我又问该不该还,他们说该还钱。
我说那就直接还钱,而不要找我做代理律师,这不是置我于不义嘛?
!
他们说:
“固然我们该还钱,但是我们现在没钱。
你作为代理律师,帮我们拖一年时间久可以了。
”你们以后出去做律师就知道了,资金的时间价值对企业来说是非常重要,现在给两百万企业就破产了,明年给两百万也许根本就没问题,在金融危机时很多企业就是因为“资金链”断了而“死掉”的。
我说如果只是要求拖延一年的时间那这个太简单了,我们在提交答辩状前提出管辖权异议,法院裁定异议不成立呢我们又上诉至中院,中院裁定不成立,这已经半年过去了。
而第一次开庭我们就跟法官在法庭上说我们不认识原告,我们从来就没有跟原告发生过经济往来。
原告代理就说:
“我们西南保税高科技公司大理分公司是云南大理造纸公司的发生法人变更以后的一个组织,也就是说,我们的前身是云南大理造纸公司,云南大理造纸公司和被告发生过往来,被告欠大理造纸公司两百多万,现在我们作为变更后的企业是可以主张权利的。
”我说你们讲了这么一段故事,但我们要看证据,原告的代理律师随后拿出《中国证券报》的复印件,法官要我质证。
我当时就说,原告代理律师所提出的证据是一份报纸的复印件,第一,其真实性无法确认;第二即便是真实的,也不能证明企业发生了法人的变更,因为企业(法人)的变更的证明材料不是报纸上的公告。
法官宣布休庭。
过了两个月,再次开庭,原告律师去工商局复印了工商档案,把这个公司是怎么变的,从云南造纸厂到云南造纸公司再到云南保税高科技公司的工商管理档案都给带过来了。
我们说:
“对于原告证据的真实性我们予以确认,现在原告说这个钱是欠的大理造纸公司的,我们认为是真实的。
”法官说是否可以继续审理了呢?
我说不行!
理由是大理造纸公司变更为云南保税高科技公司,变更前企业法人的权利义务应当由变更后的企业法人享有和承担,所以本案中应当由云南保税高科技公司为原告,而不能由云南保税高科技公司大理分公司为原告。
法官宣布休庭。
过了几个月,法官给我打电话说:
“原告提出几个方案:
第一个是由云南高科技公司给大理分公司一个委托授权书可不可以?
”我说不可以,理由是如果是给它一个委托授权的话,也只能委托人做原告,而受托人是不能做原告的,例如律师只是当事人的委托代理人不能做原告,因此这个方案不行。
法官又说第二个方案是变更原告,问我可不可以。
诸位你们听说过变更原告吗?
原告提起诉讼,法院调查可以通知其他原告参与诉讼,或者追加被告,但从来没有变更原告的,例如西南政法大学做了原告,看官司要输了,马上把原告变更为川外,诸位说这可以吗?
川外断然不会接受,人民断然不能接受,立法断然不会这样规定!
我问法官:
“你说可以吗?
“他想了很久说,我问问庭长。
最后,法院给了一个裁判文书是这样写的:
“本院认为,西南造纸公司与云南大理造纸公司有业务往来,变更后的云南高科技公司大理分公司并不等同于云南大理造纸公司,只是云南高科技公司的一个下属分公司,与本案无直接联系,不具备诉讼资格。
根据民诉法108条的规定驳回其起诉。
”当我们看这个裁判文书时,我们就意识到我们是把对方从球场踢出来了,本来是要比赛,但是他连比赛的资格都没有!
从程序上击败对手是高明的策略。
我拿到裁判文书时喜形于色,我的当事人问我对方会不会再来,我说如果他们再来,你还请我做代理,下次约定风险代理,代理费收标的额的20%,呵呵。
可惜对方没来再来,因为他也知道还会败诉,原因是诉讼时效也已届满了。
对方用了一个错误的主体浪费了一年半的时间,在此过程,他们也没有想到中断诉讼时效。
如果再来也无法胜诉,没来还省了诉讼费。
所以说,我们做代理人,一定要具备足够的知识和经验,否则会害人啊!
第二个案例,重庆某寺庙一老和尚和一小和尚出了车祸,老和尚圆寂了,小和尚受重伤。
此案
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