自考国家法 笔记.docx

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自考国家法笔记

附：

王东升自考笔记

第一章导论

一、国际法——是主要调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。

（国际公法）

二、国际私法——是调整具有涉外因素的民商事主体之间关系的法律。

主要是解决不同国家之间民商事法律冲突问题。

三、近代国际法产生的标志——1648年的《威斯特伐利亚和约》。

四、近代国际法的奠基人、“国际法之父”——格老秀斯《战争与和平法》

五、国际法的特征（国际法与国内法的区别）：

1、法律关系的主体不同（国际法主体主要是国家；国内法主体主要是个人，包括自然人和法人）；

2、创制法律的方式不同（国际法规范是由组成国际社会的国家共同确认；国内法是由单个国家的专门立法机构予以制定或认可）；

3、强制实施方式不同（国际法没有强有力的执行机制，主要依靠国家的自我遵守和自助措施；国内法是根据一个国家的强制执行力来保证国内法的实施）

六、国际法的效力根据：

1、国际法是经国家的同意为基础，效力取决于国家意志或同意。

2、国际法约束效力产生于国家的共同意志，是各国的意志经过协调取得的一致。

七、国际法的渊源：

1、条约。

（1）国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。

（2）根据条约的内容及法律性质可将条约区分为“造法性”条约和“契约性”条约。

（3）条约只对缔约方发生法律效力，对非缔约方没有法律拘束力。

2、国际习惯——是指各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例的总和。

国际习惯形成的要素：

惯例和法律确信意见。

惯例的形成条件：

（1）一贯性和划一性；

（2）一般性；（3）时间性。

3、一般法律原则。

（1）实体性原则——诚信原则、不当得利等。

（2）程序性原则——“既决事项”或“定案”原则、禁止翻供原则等。

4、确定国际法原则的辅助方法——司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织决议。

八、国际法的主体——国家、国际组织、其他国际法主体（民族解放运动组织）

国家在国际法主体中的地位。

1、国家在国际关系中处于最主要的地位和起着最重要的作用；

2、国家的特性决定了它是国际法的完全主体；

3、当代国际法调整的对象主要是国家之间的关系。

九、国际法与国内法的关系。

（一）理论方面。

1、国际法与国内法关系的学说

（1）一元论认为国际法与国内法构成一个统一的法律体系；

（2）二元论认为，国际法与国内法分属于两种不同的法律体系。

2、国际法与国内法的相互关系

（1）在国际层面，国际法优先于国内法。

（2）在国内层面，国际法在一国国内的效力由国内特别是宪法加以规定。

（二）实践方面。

1、国际习惯（中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例）

2、条约在国内适用的方式：

（1）直接适用方式（又称为并入或纳入国内法），荷兰是典型

（2）间接适用或转化适用（英国是典型，）；

（3）混合制（中国）

十、国际法的基本原则。

1、国家主权平等原则（是指各国一律享有主权平等，各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国）；

2、禁止使用武力原则；

3、和平解决国际争端原则；

4、不干涉内政原则；5、民族自决原则。

十一、国际强行法——是国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规则。

国际强行法与国际法基本原则的联系与区别：

国际法基本原则完全具备强行法的特征，具有强行法的性质。

区别：

基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性；而有的强行法规范只是某一特定国际法

领域的具体规则。

十二、和平共处五项原则——互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。

和平共处五项原则在现代国际法上的地位。

1、和平共处五项原则与《联合国宪章》规定的宗旨和原则相符合，获得了世界大多数国家的承认。

2、五项原则以和平共处为目的，以其他原则作为措施和保证，使五项原则具有更为完备的内容。

3、五项原则强调了国家权利和义务的统一，体现了国际社会中各国之间的平等和相互依存关系，对发展各国之间的平等合作关系有重要的意义。

第二章国际法上的国家

一、国际法上的国家的构成要素：

1、有定居的居民；2、确定的领土；

3、一定的政权组织；4、主权（国家的根本属性）。

二、国家的基本权利：

1、独立权（是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利）。

2、平等权（是指各国在国际法上地位平等的权利）。

3、自卫权（是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利）。

4、管辖权（是指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利）。

三、自卫权行使的条件：

1、自卫权行使的前提条件是“受到武力攻击”。

2、自卫的时间在安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前”。

3、联合国会员行使自卫权所采取的行动应向安理会报告。

4、自卫权行使的武力限度是须遵守必要性和相称性的原则。

四、管辖权的种类：

1、属人管辖权；2、属地管辖权；3、保护性管辖权；

4、普遍性管辖权——是指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。

普遍性管辖权的限制：

1、已获得明确公认的犯罪有：

公海上的海盗行为、奴隶贸易、战争罪。

2、较多国家认为各国有普遍管辖权的犯罪：

灭绝种族罪、空中却持、贩卖和走私毒品、危害人类罪。

五、国家豁免——是指国家根据国家主权和国家平等原则不受他国管辖的特权。

内容有：

1、一国法院不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为标的的诉讼。

2、国家可以作为原告在另一国法院起诉，此时该法院可受理被告提出的同本诉有直接关系的反诉。

3、即使国家在外国法院败诉，该国也不受强制执行的约束。

六、国家豁免的主体：

1、国爱及其政府的各种机关；

2、有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；

3、国家机构、部门或其他实体（它们须有权行使且实际在行使国家的主权权力）；

4、以国家代表身份行事的国家代表。

七、国际法上的承认——是指国际法主体对新国家、新政府的出现表示接受，并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。

八、国家承认（或政府承认）的法律效果。

1、国家承认奠定了承认国和被承认国之间全面交往的基础，两国可建立正常的外交和领事关系。

2、双方可缔结政治、经济、文化等各方面的条约。

3、承认国尊重新国家作为国际法主体所享有的一切权利。

尤其是承认被承认国的法律法令的效力及其立法、行政、司法行为的有效性，承认新国家在承认国法院进行诉讼的权利和管辖豁免权。

九、国际法上的继承——是指国际法上权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。

可分为国家继承、政府继承和国际组织的继承。

十、国家继承的条件：

1、是国家继承的合法性；

2、是国家继承的权利和义务必须与所涉及领土有关联。

十一、国家继承的对象：

1、条约方面的继承（“人身条约”随被继承国的消灭而消灭，政治性条约一般不继承，“非人身条

约”应继承）。

2、条约以外事项的继承。

（1）国家财产的继承上，不动产随领土转移，动产按所涉领土的实际生存原则转移。

（2）国家档案的继承上，不能在继承与被继承国之间按比例分配，可以复制以供使用。

（3）国家债务的继承上，地方债务不属于国债的范围，“恶债”不予继承。

第三章国际法上的个人

一、国籍——是个人作为某一国家的国民的法律资格。

二、国籍的取得方式：

1、因出生而取得一国国籍，为原始国籍（血统主义、出生地主义、混合主义）。

2、因加入而取得一国国籍，为继有国籍（自愿申请入籍；因婚姻、收养而取得）

三、国籍的丧失：

1、自愿丧失国籍；

2、非自愿丧失国籍（由于入籍、婚姻、收养、剥夺等原因丧失）。

四、中国国籍立法的基本原则：

1、平等原则（民族平等的统一国籍、男女国籍平等）；

2、血统主义与出生地主义相结合原则（血统为主、出生地为辅）；

3、不承认双重国籍原则

五、外国人——是指在一个国家境内不具有所在国国籍而具有他国国籍的人（含外国法人、无国籍人）。

六、外国人待遇的一般原则：

1、国民待遇（在某些事项上给予与本国国民相同的待遇）。

2、最惠国待遇（待遇不低于将来给予任何第三国国民在该国所享受的待遇）

3、互惠待遇（各因基于平等互利原则，互相给予对方国国民某种待遇）。

4、差别待遇（一种是外国公民或法人待遇某些方面小于本国公民；一种是对不同国籍的外国公民（或法人）给予不同待遇）

七、难民——是指因种族、宗教、国籍、特殊社会团体成员或政治见解，而有恐惧被迫害的正当理由，置

身在原籍国领域外不愿或不能返回原籍国或受该国保护的人。

难民的法律地位：

1、不推回原则（不送回原国）；2、国民待遇原则；

3、不低于一般外国人待遇原则。

4、最惠国待遇原则。

八、引渡——是指一国应外国的请求，把正处在自己领土之内而受到该外国通缉或判刑的人，移交给外国审判或处罚的行为。

引渡的规则：

1、引渡的条件（一是双重犯罪原则；二是本国国民不引渡原则）。

2、请求引渡的主体（有权提出引渡的国家主要有：

罪犯本人所属的国家；犯罪行为发生地国家；受害的国家，即犯罪结果发生地国家）。

3、罪行特定原则（是指移交给请求国的罪犯，在该国只能就其请求时所指控的罪名予以审判和处罚）和再引渡（请求引渡的国家接受罪犯的引渡后，再将该罪犯引渡给第三国，供其审判和处罚）的限制。

4、引渡的程序（外交途径）

九、庇护——是指一国的使领馆、军舰或商船对于所在地国家的罪犯给予保护。

包括领土庇护（对象主要是政治避难者）和域外庇护。

十、中国关于引渡的法律制度。

1、引渡的条件（双重犯罪、双重可罚性）。

2、引渡的依据（与请求国的引渡条约、与请求国的互惠关系）。

3、本国国民不引渡原则和政治犯不引渡原则。

4、引渡请求的提出（向中国外交部看出）。

5、对引渡请求的审查（最高院对指定审查的高院作出的裁定复核，再由外交部报送国务院决定）

6、引渡的执行（公安机关执行）。

7、向外国请求引渡（由外交部向外国提出请求）。

十一、中国关于庇护的法律制度。

1、《宪法》32条规定：

中国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。

2、《中国入境出境管理法》15条规定：

对因为政治原因要求避难的外国人，经中国政府主管机关批准，准许在中国居留。

第四章国际法上的领土

一、国家领土——是指隶属于国家主权的地球的特定部分。

国家领土的构成：

1、领陆；2、领水；3、领陆和领水之下的底土；4、领陆和领水之上的领空。

二、领土主权——是指国家对其领土范围内的人和物所行使的最高的和排他的权力。

内容：

1、领土管辖权；2、领土所有权；3、领土完整不可侵犯。

三、领土主权的特殊限制：

1、共管（英国和埃及自1898—1955年对苏丹的共管）。

2、租借（清政府在1898年将胶州湾租借给德国，将威海卫租借给英国等）。

3、势力范围（19世纪末，欧美列强迫使清政府将大片领土作为其势力范围等）。

4、国际地役。

四、传统领土的取得方式：

1、先占；2、时效；3、添附；4、割让；5、征服。

五、现代领土变更的新方式：

1、民族自决（是现代国际法的一项基本原则）。

2、全民公决（又称公民投票）。

六、领土争端的解决方式：

1、通过双方谈判，签订边界条约；2、提交仲裁或国际司法程序。

七、划分边界线的方法：

1、自然划界法；2、几何学划界法；3、天文学划界法。

第五章海洋法

一、海洋法——是指有关各种海域的法律地位和调整各国在各种海域从事有关活动的原则、规则的总称。

二、领海的法律地位和制度。

1、沿海国对领海的主权权利（领海上空及海床和底土的专属权利，领海的属地优越权、资源开发权等）。

2、无害通过权（外国船舶享有无害通过一国领海的自由，一般适用于商船）。

3、沿海国在领海内的司法管辖权（对本国领海内的一切犯罪行为，都有权实行司法管辖）

三、专属经济区的法律制度。

1、沿海国的权利和义务（从事经济性开发和勘探等）；

2、其他国家的权利和义务（有航行和飞越的自由，科学研究等权利）；

3、专属经济区内生物资源的养护；

4、专属经济区内生物资源的利用。

四、大陆架的法律制度。

1、沿海国对大陆架的权利（勘探和开发的专属权等）；

2、其他国家在大陆架享有的权利和自由（航行和飞越的自由、铺设海底电缆等）

五、大陆架与专属经济区的区别：

1、二者的形成方式和过程不同；2、二者的法律根据不同；

3、沿海国在这两个区域内的权利义务不同；

4、二者的范围不同。

六、公海的法律制度。

1、航行制度（公海上航行的权利）；2、制止海盗的行为；

3、禁止贩运奴隶；4、禁止贩支毒品；5、禁止从公海上进行非法广播；

6、登临权（临时检查权）；7、紧追权；8、铺设海底电缆和管道的自由；

9、海洋科学研究；10、捕鱼制度；11、公海生物多样性的保护。

七、国际海底开发制度的新发展。

1、经过6年的激烈辩论，《采矿法典》在2000年国际海底管理局理事会上获得通过。

2、2001年，《区域内多金属硫化物和富钴结壳探矿与勘探规章》的制定，开始进入程序。

名称

法律地位

范围

内水

沿岸国领土的一部分，沿海国享有完全的主权，外国船舶和飞机非经允许不得进入。

海陆交界线至领海基线

领海

沿岸国领土的组成部分，沿海国享有完全的主权，但外国船舶享有无害通过权。

从领海基线量起不超过12海里

毗连区

沿海国在毗连区内对海关、财政、移民和卫生行使必要的管制权。

从领海基线量起不超过24海里

专属

经济权

1、沿海国对此海域内的自然资源有勘探与开发、养护与管理的主权权利，并对此海域内的人工岛屿和设施、海洋科学研究和海洋环境保护享有管辖权；2、其他国家享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由

从领海基线量起不超过200海里

大陆架

1、沿海国在大陆架上享有勘探与开发自然资源的主权权利；

2、其他国家享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。

1沿海国陆地领土的全部自然延伸到大陆边的距离不足200海里的，可扩展到200海里；

2如果全部自然延伸超过200海里的，则不应超过从领海基线量起350海里或不应超过连接2500公尺等深线100海里

国际航行的海峡

这种海峡主要适用过境通行制度，有的则适用无害通过制度，但这些通过制度不影响沿岸国对此海峡的权利。

范围空

群岛水域

群岛国的主权及于群岛水域、水域的上空、海床和底土以及其中的资源，其他国家在群岛水域享有群岛海道通过权和无害通过权。

海陆交界线至群岛基线

公海

对报有国家开放，任何国家在公海上享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿和设施、捕鱼、科学研究等6项自由。

任何国家不得对公海提出主权要求，在公海上的船舶受船旗国的专属管辖。

范围空

国际海底区域

“区域”及其自然资源是人类的共同继承财产，任何国家不得据为已有。

“区域”对所有国家开放，专为和平目的使用。

范围空

第六章航空法与外层空间法

一、航空法——又称“空气空间法”或“国际航空法”，是指适用于空气空间、调整各国民用航空活动的法律关系的原则、规则的总称。

二、空气空间（航空）的法律地位。

1、1910年，19个国家的代表在法国巴黎举行国际会议，由于意见分歧，无法就建立统一的国际航空制度达成一致。

2、1919年，26个国家缔结的《巴黎航空公约》第1条规定：

“缔约各国承认，每一个国家对其领土

上的空间享有完全的排他的主权”。

之后，领空主权原则成为了具有普遍拘束力的国际习惯规则。

3、1944年，《芝加哥国际民用航空公约》取代了《巴黎航空公约》，领空主权原则成为了整个国际航空制度的基础。

三、国际航空制度。

（一）一般原则（一般国际法不承认一切外国飞机在领空内享有类似船舶在领海所享有的无害通过权）

（二）国际航空协定（由全球航空公约和特殊航空协定组成）。

1、全球航空公约（《芝加哥公约》）：

（1）领空主权原则（一、缔约国有权在本国领空范围内设立空中禁区，可禁止或限制外国航空器的飞入；二、各国可保留国内两地载运权，只允许本国航空企业经营；三、有权制订有关外国航空器在境内飞行的规章）

（2）航空器分类：

国家航空器（是指用于军事、海关和警察等国家部门的航空器）；

民用航空器（《芝加哥公约》仅适用于民用航空器，不适用于国家航空器）

（3）航空器的国籍（实行登记国籍制度，一机一籍）。

（4）飞行制度：

国际航班飞行（有固定的航线和时刻表，经有关国家的特准或许可，开设航班的国家会就航行事宜与航线经过的国家进行协商，订立专门的协定）

国际非航班飞行（可以在《芝加哥公约》规定的条件下无害飞越，或作非营业性的降停，不须有关国家事先批准）

2、特殊航空协定（分为双边航空协定和区域航空协定）。

四、航空安全的三大公约

1、《东京公约》（1963年）把航空器主要看成是犯罪行为的场所。

2、《海牙公约》（1970年）航空器不再被看成是犯罪行为的场所，而是犯罪侵害的对象。

该公约规定：

“空中劫持”行为——在飞行中的航空器中的任何人，如果武力、武力威胁或任何其他恐吓方式，劫持或意图劫持、控制该航空器，构成空中劫持罪。

3、《蒙特利尔公约》（1971年）将犯罪侵害的对象，转向了更抽象的“飞行安全”这一概念。

五、外层空间的法律地位（外空条约）

1、探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间，应属全人类的事务；

2、所有国家可平等自由探索和利用外层空间，自由进入天体的一切区域；

3、不得对外层空间提出主权主张，将其据为已有；

4、应按照包括联合国宪章在内的国际法进行探索和利用；

5、禁止在天体放置携带核武器、试验任何类型的武器、进行军事演习等。

六、外层空间的基本法律制度。

1、基础性制度：

（1）登记公开制度；

（2）宇航员援救制度；（3）空间损害责任制度。

2、其他制度：

《月球协定》等。

第七章外交和领事关系法

一、外交关系——是国家间外交活动固定化、经常化、和法律化的产物。

二、领事关系——是指一国根据与他国达成的协议，相互在对方一定地区设立领事馆，执行诸如护侨、商业和航务等领事职务而形成的国家间的关系。

三、外交关系与领事关系的异同。

（一）领事关系可以说是外交关系的一个较特殊的部分：

1、两国同意建立外交关系，也就意味着同意建立领事关系。

2、在行政系统上，领事官员一般与外交官员同属于外交部领导。

3、外交使节也可以同时执行领事职务。

（二）二者的区别：

1、外交代表全面代表派遣国，与接受国政府进行外交往来；领事官员通常只就护侨、商业和航务等事务与所在国的地方当局交涉。

2、外交代表所保护的利益是全面性的；而领事官员保护的利益则是地方性的。

3、领事特权与豁免略低于外交特权与豁免。

四、外交机关体系：

1、中央的外交关系机关位于国内（国家元首、政府、外交部）。

2、派往国外的外交关系机关：

（1）临时使团（也称特别使团，是一国派往国外执行某一特定任务的使团）；

（2）常驻使团（包括驻外国国家的使馆和驻国际组织使团，由于负有经常性的外交职责，因此它们在派驻国有常设的馆舍和日常的外交活动）

五、使馆的主要职责：

1、代表（在接受国中代表派遣国）；

2、保护（保护派遣国及其国民的利益）；

3、谈判（与接受国政府办理交涉）；

4、调查和报告（利用合法手段调查接受国的发展情况向派遣国报告）

5、促进（促进派遣国与接受国间的友好交往，发展两国间经济、文化和科学关系）

六、使馆人员：

1、外交官（馆长、参赞、三军武官、外交秘书、各种专员）

2、行政技术人员（主事、译员、会计、报务员、打字员等）

3、服务人员（司机、传达员、维修工、清洁工等）

七、特权与豁免制度。

（一）外交特权豁免的依据：

1961年《维也纳外交关系公约》采取了以职务需要说为主、兼顾代表

性说的立场——给予特权豁免的目的，不在于给予个人以利益，而在于确保使馆能代表本国有效执行职务）

（二）外交特权豁免的内容。

1、使馆享有的外交特权豁免：

（1）使馆馆舍不可侵犯；

（2）档案和文件不受侵犯；

（3）通讯自由；（4）免纳各种捐税、关税；（5）其他特权。

2、外交官的特权与豁免：

（1）外交官的人身和财产不得侵犯；

（2）司法管辖的豁免；

（3）行动及旅行的自由；（4）免纳捐税、关税与海关查验；

3、使馆其他人员的特权与豁免：

（1）外交官的家属（与外交官享有一样的特权与豁免）；

（2）行政人员及其家属（一是职务范围以外行为，不享有民事管辖和行政管辖的豁免；

二是首次就任后，再次进口的自用物品不能免纳关税，行李也不能免除海关查验。

（3）服务人员（执行公务的行为可享有豁免，其受雇用所得酬金免纳捐税）

第八章条约法

一、条约——是国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利和义务的国际书面协议。

特征：

1、条约是国际法主体间签订的协议。

2、条约为缔结主体创设国际权利和义务。

3、条约必须以国际法为准；4、条约以书面形式为主。

二、条约的名称：

1、条约：

《东南亚友好合作条约》、《中国与缅甸边界条约》、《南极条约》等。

2、公约：

1969年《维也纳条约法公约》、1982年《联合国海洋法公约》等。

3、协定：

《中国和塔吉克斯坦国界协定》、《中国与东盟的自由贸易协定》等。

4、议定书：

2001年《中国加入世界贸易组织的议定书》等。

5、宪章、盟约、规约：

1945年《联合国宪章》、《国际联盟盟约》、《国际法院规约》等。

6、换文：

1985年中国与澳大利亚的《关于相互增设总领事馆的换文》等。

7、宣言、联合声明：

1943年《开罗宣言》、1984年《中英关于香港问题的联合声明》。

三、条约缔结的一般程序：

1、谈判；2、签署；3、批准；

4、交换或交存批准书；5、登记和公布。

四、条约的加入——是指没有在条约上签字的国家表示同意接受条约约束的一种正式法律行为。

条约的加入是非缔约方参加多边条约的行为。

五、条约的保留——是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的单方面声明，不管其采用怎么样的措辞或名称，目的是排除或更改条约的某些规定对该国适用时的法律效果。

特征：

1、保留应在一国表示接受条约约束时作出；

2、保留可以采用任何措辞或名称；

3、保留的目的在于排除或更改条约的某些条款对提出保留的当事国的拘束力。

六、条约保留的法律效果。

1、保留在保留国与接受保留国之间产生的效果：

保留国提出的修正在保留国与接受国间有法律效力。

2、保留在保留国与反对保留国之间产生的效果：

（1）如果反对国并不反对整个条约在它们与保留国之间生效，那么，保留的条款在它们之间不适用，而其他条款在保留国与反对国之间照常适用；

（2）如果反对国反对整个条约在它们与保留国之间生效，那么，条约在两国之间没有效力。

七、条约冲突的解决：

1、条约本身有明文规定其同其他国际条约之关系的，遵从条约的规定；

2、如果前后所订的两个条约的当事国相同，一般适用“后法优于前法”的原则，以后条约代替前条约，即适用后条约。

3、当先后所订条约的当事国不完全相同时，在同为先后两个条约的当事国之间，适用后订条约；在同为两条约的当事国与仅为其中一个条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。