论软件作品侵权防御系统的构建.docx

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论软件作品侵权防御系统的构建

论软件作品侵权防御系统的构建

内容提要:

构建软件作品侵权防御系统，可贯彻落实《国家知识产权战略纲要》。

能够起到综合提升知识产权制造、运用、爱惜和治理能力，有利于爱惜权利人的法定权利。

版权法爱惜独创性的软件作品，无形性、可复制性是软件的重要特点。

知悉软件作品版权爱惜的历史，厘清法定权源，将之与各类知识产权有效结合，尝试设计出有效的反盗版防御系统。

一旦发生侵权，多道防线可产生阻挡作用，可因人为的设计而产生聚合性的请求权基础，以达到爱惜权利、冲击侵权、鼓励创新的目的。

关键词:

知识产权\软件\独创性\防御体系

上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子运算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。

上世纪90年代初，运算机普及课程进入了公共课堂。

21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。

电脑真正成为人类生产工具之无穷延长。

此刻，运算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于运算机硬件和软件的技术含量、内容不同算了。

运算机由硬件和软件两大部份组成。

前者由运算机外壳、PCB板、集成电路模块等组成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。

硬件适用《物权法》及《专利法》爱惜。

后者的爱惜至今仍存在争辩，大致有以版权法爱惜、类专利法爱惜，或二者之结合等方式进行标准。

当人们对之还争辩不休时，如基因之自然进化，软件本身又割裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。

如此形成之软件，很难归类为受专利法爱惜仍是版权法爱惜，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。

届时，定然会显现将之标准的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的进展规律。

软件是指运算机程序及其有关文档。

软件产生初期，或说是经济进展之产物，未见有法律爱惜标准。

初期，软件所有者能够保密方式取得经济利益，实质上把握着垄断权。

随着技术的进展、普及，涉及程序的任何代码都可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会碰到“解密”的反方法，故此，用专门的法律来爱惜软件，就显得必要了。

1972年，菲律宾第一将软件纳入其版权法中，列为文学艺术作品中。

经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程。

美国在20世纪50年代即成为《世界版权公约》的缔约国。

1988年末其正式加入《伯尔尼公约》。

1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权爱惜范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”爱惜内容的意见[1]。

1991年，中国公布了《运算机软件爱惜条例》，但作特殊处置，要点在于将“记录”作为诉讼的前提；爱惜期为25年，可续展一次等[2]。

但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中许诺删除，此刻实施的《运算机软件爱惜条例》已与国际接轨，有些特殊规定乃至走在了发达国家的前面。

一、自动产生权利之软件高作权

《运算机软件爱惜条例》第五条规定：

中国公民、法人或其他组织对其所开发的软件，不论是不是发表，依照本条例享有高作权。

第七条规定：

软件高作权人能够向国务院高作权行政治理部门认定的软件记录机构办理记录。

软件记录机构发放的记录证明文件是记录事项的初步证明。

因高作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的为难局面。

一方面，因其不必记录产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证明权利取得时刻而败诉的窘境，加上附着于高科技产品中，更令处置人员会产生玄乎、畏难等情绪。

二、高作权法爱惜作品，不爱惜其载体

可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。

《高作权法实施条例》第二条规定：

高作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力功效。

米芾的《蜀素帖》，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、摹仿的，有复制于高级布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。

假设该作品仍在爱惜期内，法律要爱惜的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。

如此就不难明白得文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者能够行使复制权而收取版权费。

实践中，因不睬解高作权法爱惜附着物上的形，而显现将某作品换载体而自以为不侵权的“假象遵法”情形，例如将他人创作的漂亮蝴蝶自T恤转至领带上的实例。

固然，这与《高作权法》不像《婚姻法》那么公共化直接有关。

上世纪40年代，郭沫假设、周恩来、王假设飞等人，均承认常书鸿先生的敦煌摹仿作品为“创作”[3]。

但他们并非明白常书鸿精湛的绘画技术是不受版权法爱惜的。

因为，关于摹仿作品，只是非接触性的复制，若是说要爱惜，法律爱惜的范围是摹仿件与原作的不同部份，换句话说，摹仿作品离原作越远，独创性成份就越高，受高作权法爱惜的范围就越宽，固然，离得太远就不是摹仿了。

同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。

软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，明白得其权利组成，完全能够把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。

随着科技的进展，软件作品的传播通过进化，又进展出相对无载体的情形，开始离开“宿主”而独立[4]。

其伴随作品数字化技术进展的显现，其销售进程与持U盘在运算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。

三、法律爱惜独创性的软件作品

软件虽作为高作权法爱惜的一部份，但其是那么地不同凡响，以致于立法者不能不将之单独立法，以标准特殊部份。

关于此节内容，常规可表述为“高作权法爱惜作品的形，而非其神”，但如此归纳，对非标作品显然不适合，如软件作品，法律并非爱惜常人在屏幕上可欣赏的，而是源代码与目标程序。

对此，非专业人士全然无法读懂，因此，也无法谈及作品的神韵问题。

或说，软件作品是不存在令人赞扬的神的，例如沙孟海书法作品中包括的遒劲之气。

相同的镜像显示内容可由不同的目标程序来实现。

因此，单凭屏幕上的图文相似与否来判定是不是侵权是不靠得住的。

如武松只有一个，但描述其形象的手法有许多。

独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的仿照、剽窃。

对独创性应作以下明白得：

独创性包括“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。

“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自仿照、剽窃他人的作品。

“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。

不同的人，做法不一样，表现出了作者的选择、判定和个性。

独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者的个性、有作者的取舍、安排的表达形式或表达方式当中。

在判定是不是有独创性时，应从表达中寻觅。

独创性高度的要求不高。

只要具有稍许的个性、制造性，作品中表现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应以为具有了独创性。

在有些情形下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，那么难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判定。

在如此情形下，从实践动身，能够通过度析是不是存在多种表达的可能性，或比较几种表达的不同性、表达是不是有艺术性等几个角度来判定是不是有独创性。

即：

通过度析，若是存在着多种表达的可能性，能够认定该表达具有独创性；通过比较，若是某一表达与其他表达相较存在着不同，能够认定该表达具有独创性；通过观看，若是表达显示出艺术性的，能够认定该表达具有独创性。

同时，在判定是不是具有独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不该将表达割裂开来。

因为，单独来看某一部份可能没成心义，但把不同部份组合起来就有可能产生新的“成效”[5]。

四、软件作品的邻接权

邻接权，更为确切的提法，应当是作品传播权。

邻接权是从英文直译过来的版权术语。

我国版权立法从德文之翻译，采纳-有关权[6]。

初期的邻接权只爱惜演出者权，在德国第一取得爱惜。

若是邻接权乃随着演出的显现而产生，我国应当是有文献记载最先产生的国家，例项庄舞剑，意在沛公；鱼目混珠等，至少能够证明，古代中国，集体和个人演出活动是普遍存在的。

邻接权分为演出者权，录制者权与广播组织者权。

世界各国对之标准不一，大致分为仅爱惜一类和组合爱惜的，我国对之全爱惜。

具体到软件作品，就现有科技状态，出版、录像、电视台播放时可行的；演出、录像、广播电台播放暂不可行。

运算机语言供该专业领域利用，最终目的为可供机读，进而为人类效劳。

其不是为一般公共阅读、欣赏而创作，因此，有非专业人士不可识别的特点。

如此一来，作为民法专门法中的特例，运算机程序至少在目前与传统作品有显著区别。

（一）能够享有之邻接权

不管是源程序或目标程序，在常人看来，与吐火罗文或西夏文字一致，确实是无法阅读的文字，但专业人士例外。

因此，传播此类符号对交流、学习提高此领域的专业水准也就显得必要了。

《高作权法》第四章第一节中规定的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用，套用前述，只是将之改变载体罢了。

第三章中规定的录音、录像部份亦适用软件作品。

该部份之权利形成大致分为：

一、非接触性摄制（复制）软件作品。

法律角度，类似《高作权法》第22条规定的非接触性复制、陈列在公开场合的艺术作品一致。

二、摄制类似教诲软件作品之场景。

指类似教育方式的摄制，有直接摄制软件作品的情形，亦有人类传播、交流软件作品进程中发出的声音。

第三章第四节规定的电视台播放权形态与上述录音录像权类似，只是在目前的文明情形下，结合上述播放已摄制的类似教诲软件作品之场景中，部份程序无法以言行来表达，故无法进行电视播放。

（二）目前无法享有之邻接权

在现有的法律框架下，除上述几类邻接权外，对软件作品，暂不存在演出者权和广播权。

限于目前之技术，软件作品是机读作品，创设目的非人类欣赏作品，故无法进行演出和朗诵。

固然，随着技术的进展，运算机语言如成为一般公共可直接识别的语言，那是可能的。

上述两类权利可无缝对接为软件作品的邻接权，可能要借助某种仪器，如红外线望远镜利用光学原理能够在夜间识别物体。

但某类法律客体是不是需要产生新的权利，就类似物竞天择，视经济进展及人类的实际需求而定，不然，只能停留在理论探讨，而无实践应用意义。

上述论述，目的在于梳理软件作品的历史、权能。

明白得了作品与载体、法律爱惜独创性之作品、不爱惜构思、处置进程，操作方式等内容后，对照法条即不难知悉权利之所在，知其因此然后，才可谈及权利主张问题。

高作权法作为入口货，在新中国成立后，进展轨迹也就数十年，司法机构亦边学边用。

如此，也就不难明白得“窃书不为盗”的观念和微软黑屏事件无果而终自然正常。

在国家不断加大知识产权犯法冲击力度，乃至上升为强国富民的战略高度后，相信国民关于此领域的法制意识会不断提升，离人人喊打的日子只是是时刻问题。

从历史角度看待，几十年功夫只是一霎那罢了。

1949年10月1日至今，中国的法治进展有目共睹，知识产权方面的立法在入世以后，与发达国家是完全接轨的，软件作品爱惜方面乃至领先于欧美发达国家。

只是，平心而论，一个国家的整体知识产权水准达到必然高度是有利于鼓励创新，推动国家整体文化的进展的。

考察发达国家的进展进程，无不是从鼓舞流汗到鼓励流聪慧的。

从万历年间的欧洲国家至1854年的日本被佩里准将叩开门户之时，那时，他们与中国不相上下的，咱们之因此临时掉队，与没有激发创新的制度有直接的关系。

五、软件侵权防御系统构建之思路

权利之所在、胜诉之所在。

以上大篇幅地介绍法律关于软件作品的爱惜性规定，目的在于激活权利人的权利意识，就如练功得先扎马步、臂力的道理是一致的。

有了必然基础后，才可谈及综合、有效地利用现有权利，设计爱惜体系。

（一）权利之固化

我国对高作权之取得经历了从无到有，从记录取取得自动取得的历史沿革。

权利自动取得如无法律常识或操作体会的，容易陷入吃哑巴亏的境界。

实践中，侵权人会抗辩权利人侵其权，因为原告难以证明权利取得的最初时刻。

而传统作品往往能够公布发表的资料来证明时刻点。

故软件作品相关于传统作品，关于权利取得的时刻点，有着更不易固定的特点。

一、进行版权记录

实践中，部份权利人不知有此门道，得知后如获至宝。

部份权利人明知而不为之，缘故在于权利人为适应市场竞争，程序升级频率较高。

关于后者，建议对第一次完成的作品进行记录。

对升级版可依照情形分段记录。

据了解，尽管市面上的软件作品会隔时推出升级版本，但与原作相较，本质上仍为同一作品[7]。

因此，结合司法实践，分段记录可达到证明权利取得、延续的商务和法律目的。

二、请公证机构进行保全

此法与版权记录能够起到一致的成效，只是法定效劳及操作人员之专业程度定然小于前者。

方式可采取较原始之物力封存形式。

如发生纠纷，拆封比较源程序、目标程序即可。

（二）在源程序中嵌入权利要求

流汗的国家出口的是整船整柜的汇聚原材料、人力的产品，而对应换回的可能确实是一块芯片，乃至确实是几组数字、密码。

知识产权的可复制性、价值型或竞争优势就此表现。

固然，不是说“汗滴禾下土，粒粒皆辛苦”不重要，只是落脚点和价值性不一样，袁隆平将水稻冲破830斤/亩确实是一个明证[8]。

具体做法为权利人在设计源程序中分段写入权利人特有的程序识别内容。

具体到目标程序，输入特定字符可显示预设的特定内容，如企业名称，联系方式等限定性辞汇，一旦发生侵权，亦为证明权利所在的有力证据。

以上只是提供两段思路，希望编程领域的专业人士对此会有所启发。

（三）技术上设多道利用许可门坎

需在线利用或升级的的软件的反盗版方式日臻成熟，权利人会许诺需求者下载软件，收费后发送一组数字给需求者作为钥匙。

且该软件只许诺特定范围内利用，这取决于约定。

若是利用者破解爱惜方法后复制利用的，只要在线利用，权利人即可精准知悉被盗版的具体情形。

（四）综合利用现有权利，有效成立爱惜体系

若是说处置担保纠纷以打通任督二脉，横贯债法、物权法为前提，那么处置知识产权纠纷就比如打左右不同招式之通臂拳，对法律体系偏食者难以达到宏观地把握全局的成效。

以某一输入程序的集成电路模块为例，其就可能包括集成电路布图设计专用权、专利权、商标权、版权、商业秘密权等知识产权权利。

因此设计反侵权防御系统及进行维权时，就应当全局考察自身拥有的权利，然后审时度势进行维权。

软件作品反侵权防御系统，大致可作以下布局，以达到反侵权及提高维权概率的目的。

一、硬件

该部份可申请专利爱惜，外壳可结合内在材料的状态作结合型的权利设计。

如技术含量不能达到发明、利用新型层面的，建议将PCB板、螺丝座、接线端口等与外观设计较好地结合，以增加侵权难度的目的。

二、商标权

权利人如有商标的，且在涉及产品或效劳上有注册的，建议尽可能多地、标准地利用商标标识。

没有的，可补正。

侵权人如印制或不印或反向冒充商标专用权的，都可组成侵权。

3、PCB板之编码

PCB板存在有或无编码的情形，后者可进行印制补充，前者应弄清编码的含义。

对之进行记录后，如产生侵权的，可进行比对确信。

4、源代码之保密

源代码如符合《反不合法竞争法》第十条规定的秘密性、保密性、价值型（或带来竞争优势）的三性要求的，可确以为商业秘密。

鉴于商业秘密的特点，一旦被泄露，价值或贬损乃至一文不名，故有必要对之采取相应的保密方法之保密可采取分段，在不同地址物理封存的方式，以增加他人获取的难度。

五、废品处置

该段布局犹如将圆圈切断，幸免陷入周而复始被侵权的怪圈。

实践中，曾显现软件权利人不注重主观上以为的废品（硬件、软件）而随意抛弃的事例。

事后，与权利人解除劳动合同关系的技术人员就“废品再利用”，为终端客户进行维修而获利，而无法维权的境界。

事前，如与用户签定强制售后协议的，会涉嫌垄断及存在显失公平的情形。

因此，为避免上述情形的发生，对可能复活的产品，建议做完全毁灭性处置。

尽管，暴力行为只能毁灭其宿主，但毕竟可多一道防火墙也。

电影《变形金刚2》中，如美军事前将威震天作粉碎性处置，而非抛弃海底的，也可不能霸天虎领袖率众东山再起的灾难了。

有以上初步布局后，一旦发生侵权，对权利人而言，容易判定侵权内容，法律层面，多道防线能够产生多道防火墙。

发生侵权事件后，权利人可从外观判定侵权内容。

第一，从外观上判定是不是侵犯了专利权，是不是侵犯了商标权。

第二，拆开后，依照PCB板、集成电路块之编码，可判定PCB板是不是被改换。

如PCB板被改换，软件被违法复制的可能性较大。

同时能够判定是不是侵犯了PCB板上的商标权。

第三，如显现外观设计不同，而功能类似（同）的产品，可检测其后门程序，看是不是存在权利人事前嵌入之固化信息，以判定侵权事实。

即在涉嫌侵权的产品上输入特定密码，即可显现权利人预设的信息。

第四，即便目标程序被滥用，如源程序的保密工作到位的，可及时推出升级版本。

结论

以上论述为笔者最近几年来经办各类软件高作权案件后的试探。

此刻，知识产权法律体系确实够壮大、超前。

律师通过诉讼后，如有心研究，必然抽象出同类案件可能存在的薄弱环节。

因此，律师如会解决，还会构筑防御工事，会使自己的专业更全面，能更好地为当事人效劳。

实践中，当事人通常把律师当做救火员，起火了，浇灭一下，如无预设的防御系统及成燎原之势后，恐企业已处膏肓境界也。

生活中，没有一样的两片树叶，原此文能给知识产权领域的同行提供借鉴，能给软件行业的主体提供思路。

笔者相信，软件行业涉及的法律问题应该是同质的。

注释:

[1]郑成思著：

《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第69-70页。

[2]参见1991年6月4日公布，同年10月1日实施的《运算机软件爱惜条例》第15条、24条。

[3]郑成思著：

《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第172页。

[4]参见（中国知识产权司法爱惜网），北川善太郎先生------旅日考察见闻拾零，作者岳利浩。

[5]参见《2020年北京市高级人民法院高作权案例要点及评析》（上），作者陈锦川。

[6]郑成思著：

《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第49页。

[7]参见《最高人民法院公报》2020年第3期第47页。

石鸿林诉泰州市华仁电子资讯高作权侵权纠纷案，江苏高院本院以为部份第一段。

[8]参见。